האזנת סתר - הרהורים בעניין פרשת החוקרים הפרטיים

מעצרם של 22 חוקרים פרטיים בפרשת מכירת התוכנה לצורך האזנת סתר (כפי שפורסם בתקשורת) מעלה שאלה מהותית  -  מהי האזנת סתר אסורה?

האזנת סתר באמצעות תוכנת ריגול
מסיבה לא ברורה עולה הרושם שהתנהלות מעט שונה של החוקרים הפרטיים (כפי שהופיעה בתקשורת), הייתה יכולה ליצור מציאות שבה המשפט הפלילי לא היה לוקח חלק במכירת התוכנה הזו או תוכנות דומות, משל היה מדובר באירוע חוקי.
זאת, משום שהכוונה הפלילית והידיעה (על העבירה הפלילית) הם הקובעים אם אירוע מסוים יהיה חלק מהמשפט הפלילי או מחוצה לו – כלומר: יסודות אלו הופכים את האירוע לאירוע פלילי, אם מוכח כי הם מתקיימים.

במקרה זה, ע"פ דיווחי התקשורת, החוקרים הסבירו שהם עצמם לא השתמשו בתוכנה לצורך ביצוע עבודתם, אלא רק סחרו בתוכנה שנמצאת ברשת האינטרנט והקלו על רכישתה עבור אנשים שרצו לרכוש אותה . בהקשר זה חשוב לציין, כי שימוש בתוכנה כאמור על מכשיר טלפון של אחר הוא עבירה פלילית חמורה ביותר.
תיק פלילי זה ממחיש את חשיבות ההיוועצות בעורך דין פלילי בעת ביצוע פעולה חוקית – שיש בה פוטנציאל לפעולה שאינה חוקית, שכן הגבולות לא תמיד ברורים בצורה חד-משמעית.

מהי האזנת סתר?
האזנת סתר היא שימוש במכשיר (אלקטרוני, חשמלי) על מנת להקשיב/להקליט שיחה בה המאזין אינו נוטל חלק.
מכאן, שאדם יכול להקליט שיחה בה הוא לוקח חלק, גם אם ההקלטה מבוצעת באופן סמוי.
במאמר מוסגר יצוין, כי יש כמה סייגים על הקלטה אשר הופכים הקלטה כאמור ללא חוקית, למשל: האזנה לעורך דין בדיון משפטי או לנחקר בחקירה במשטרה, או שיחות עליהן יש חיסיון וכו'.

במקרה זה רכשו אזרחים, באמצעות החוקר הפרטי, את ה"זכות" לשימוש בתוכנה שנמצאת באינטרנט ונמכרת לכל אחד מתוך מטרה להיות מסוגלים להקשיב לשיחה בה הם לא נוטלים חלק. ללא ספק מדובר האזנת סתר במחשבה האינטואיטיבית. השאלה שנשאלת היא: האומנם כך? האם באמת מדובר בהאזנת סתר שאסורה ע"פ החוק?

מתי האזנה תיחשב כמותרת?
נשאלת השאלה, כיצד יש להתייחס למקרה שבו קונה התוכנה מאזין לשיחותיו שלו עצמו. לדוגמא: איש שרות שמעוניין לשפר את השרות, או איש עסקים שמבצע תיעוד שיחותיו עם גורמים עסקיים.
הרי התוכנה מספקת משהו נוסף, היא מאפשרת תיעוד אינסופי, היא מאפשרת סדר ושמירה על פרטים והקלטות, והיא מבצעת את השמירה במנותק מהמכשיר כך שאובדנו של המכשיר/גניבתו לא יפגעו בתיעוד, שלעיתים נחוץ ביותר.

ראוי לזכור: האלמנט המרכזי בהפיכת האזנת סתר ללא חוקית הוא האזנה/הקלטה לשיחה שבה האדם המאזין/המקליט לא לוקח בה חלק. אם המאזין/המקליט לוקח חלק בשיחה, מותר ובמקרים מסוימים  אף חובה להקליט את השיחות בשל סיבות שונות.
מכאן, שהתשובה היא שמותר להקליט שיחות טלפון ומכשיר סלולארי ומותר למכור את תוכנת הריגול העצמית  – אם היא באמת עצמית.

על חוקיות ועבירה פלילית
המקרה מעלה שאלה נוספת, האם מכירה של דבר חוקי לצורך ביצוע מעשה לא חוקי יכולה להיות עבירה פלילית?
התשובה היא בהחלט חיובית, שכן מעצם ההכרות עם העבירה הפלילית שעומדת להתבצע והקלת הביצוע, מתבצעת עבירה פלילית. לדוגמא: מכירת סכין. אם המכירה היא לצורך ביצוע רצח , אזי יש מעורבות בעבירת המקור.
נשאלת השאלה, האם החוקרים הפרטיים היו צריכים להיות מנותקים מהסיבות לשימוש בתוכנה?
אם יש חשד לשימוש לא חוקי, ייתכן שיש מקום להחתים כל רוכש תוכנה על הוראות חוק האזנת סתר, ולהסביר לו את חשיבות השמירה עליו.
 כמו כן, אם החוקרים מתקינים תוכנה, עליהם להתקינה רק לאחר הצהרה של האדם שהוא בעליו של המכשיר עליו מותקנת התוכנה.
במקרים שפעולות אלו מבוצעות, המציאות צריכה להיות כזו שבה מכירת התכונה היא חוקית.

*עו"ד מוטי אדטו עוסק במשפט פלילי

**יוער, כי כתיבת טור זה מתבססת על המידע כפי שהוצג בתקשורת וללא מעורבות בפרטי הפרשיה. האמור בכתבה אינו מהווה מידע משפטי פרטני, ועל כן אינו יכול להיחשב לייעוץ משפטי.