ביטול חזקת הגיל הרך - כורח המציאות או טעות מהותית?

מהי חזקת הגיל הרך?

חזקת הגיל הרך קובעת, כי במקרה של מחלוקת בין ההורים לגבי משמורת של ילדים עד גיל 6, מוענקת המשמורת לאם באופן אוטומטי.
על פי סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962: "לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". 

ביטול חזקת הגיל הרך - הצד שבעד

באפריל 2008 פרסמה ועדת שניט דו"ח ביניים, שהמליץ לבטל הן את מושג המשמורת והן את חזקת הגיל הרך, בהתבסס על עקרון 'טובת הילד' עליו נשען החוק. 
על פי דעת רוב חברי הועדה, "חזקת הגיל הרך" מנוגדת לממצאים פסיכולוגיים אמפיריים שמוכיחים שלקשרים יציבים, משמעותיים ורציפים עם שני ההורים, יש חשיבות מרבית להתפתחותו התקינה של הילד, וכי המחקרים מוכיחים כי ילד שקשריו עם שני הוריו לאחר הגירושין תקינים, מתפתח באופן דומה לילד שהוריו לא נפרדו, לעומת ילדים שהיו בקשר עם הורה אחד בלבד. במסקנותיה הסופיות, שפורסמו בינואר 2012, המליצה הוועדה לבטל את "חזקת הגיל הרך", ולא להמיר אותה בכל חזקה חלופית לגבי הילד, אלא בשותפות באחריות ההורית למימוש זכויות הילד.

בשנת 2013 יזמנה השרה (ח"כ דאז) גילה גמליאל, יחד עם ח"כ יואב קיש וחמישה ח"כים נוספים, הצעת חוק לפיה תבוטל לחלוטין חזקת הגיל הרך, ובכך תתאפשר לשני ההורים אחריות משותפת מלאה על גידול הילדים. 
לפני כחצי שנה אישרה ועדת השרים לחקיקה את החוק, והעלתה אותו לקריאה טרומית במליאת הכנסת, שבוטלה ברגע האחרון בשל התנגדותה של סיעת כולנו והיעדר ההסכמות עם חברי הבית היהודי.

להמלצות ועדת שניט ולהצעת החוק קמו מתנגדים רבים, הטוענים שביטול החוק יפגע בילדים, ויהפוך אותם ל"כלי נשק" בתהליך הגירושין

ביטול חזקת הגיל הרך - הצד שכנגד

להמלצות ועדת שניט ולהצעת החוק קמו מתנגדים רבים, הטוענים שביטול החוק יפגע בילדים, ויהפוך אותם ל"כלי נשק" בתהליך הגירושין. לדברי עו"ד לענייני משפחה אורית גליקין: "הניסיון לבטל את חזקת הגיל הרך עלול לפגוע קשות בילדים הרכים, בגיל בו אינם מסוגלים לבטא את רגשותיהם. כאישה נשואה, אמא ל-3 ילדים ועו"ד שמלווה גברים ונשים בתהליך הגירושים, ומתוך התבוננות לתוך התא המשפחתי שלי, של חברי, של לקוחותי והיכרות אישית עם המשמעות והמחויבות של גידול ילדים, בצל בניית קריירה, אני מאמינה ללא צל של ספק כי אין לבטל את חזקת הגיל הרך ויש להשאירה במקומה".

לטענתה, מחקרים רבים ופוסקים גדולים בדין היהודי הוכיחו כי טובתו של קטין עד גיל 6 היא להיות עם האם. "מאז ומעולם היה התפקיד הפטריארכאלי של האב להביא מזון ו/או כסף הביתה. מעצם טבעם, וללא קשר לאהבתם לילדיהם, גברים נוטים פחות להביע רגשות, דבר מהותי כל כך בחייו הראשונות של הילד. לדברי הרמב"ם (הלכות אישות, כ"א, יז'): 'אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישים אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות'.

לפי פירמידת הצרכנים של מאסלו, הצורך השני לאחר הצרכים הפיזיולוגיים של כל אדם הוא הצורך בביטחון אשר בא לידי ביטוי בעיקר אצל תינוקות וילדים קטנים, שנבהלים בקלות במצבים חדשים, משתנים או לא ברורים, כלומר ניתוקם מהאם.

הצורך של התינוק להיות בסביבה מוכרת יציבה ומוגנת הוא חזק ביותר. כאשר הצורך לא מתמלא, נוצרות לעיתים חרדות והתנהגות נוירוטית, משום שהילד "מאבד" את עצמו במקום כלשהו. תפקיד האם בגילאים הצעיר של הילד הוא לשמש עוגן, סוג של מקום בטוח אליו הילד חוזר לאחר מסגרות כאלה או אחרות, שם הוא פורק את מה שעבר עליו, ומשתף בכל מה שצריך. הילד מרגיש, כי שם לא ישפטו אותו, אלא יכוונו את התנהגותו בצורה רגשית, חמה ואוהבת.
כאשר הילד צעיר, האב ממלא תפקיד אחר, תפקיד של "עוזר" בחינוך. הוא מטפל יותר בצד הלוגיסטי ופחות בצד הרגשי. שוב, כך לרוב במשפחות הנורמטיביות והממוצעות.
מעבר לכך, אבות פרודים או גרושים מתקשים, לעיתים, לעטוף את הקטינים באהבה מוחשית. הם דואגים ואכפתיים אך עדיין נמנעים לפעמים מחיבוקים ונשיקות להם זקוקים הקטינים בגיל זה.

מרבית האבות שדורשים משמורת משותפת, עושים זאת אך ורק על מנת לא לשלם מזונות, או לשלם פחות. למרבה הצער, מיד אחרי מתן פסק הדין משתנה המציאות ומרבית האבות לא מקפידים אפילו לעמוד בהסדרי ראיה עם הקטינים

מיקוח לצורך השגת מטרות כלכליות

עוד טוענת עו"ד גליקין, כי בביטול החוק טמון סיכון לשימוש בילדים ככלי מיקוח לצורך השגת מטרות כלכליות. "מרבית האבות שדורשים משמורת משותפת, עושים זאת אך ורק על מנת לא לשלם מזונות, או לשלם פחות. למרבה הצער, מיד אחרי מתן פסק הדין משתנה המציאות ומרבית האבות לא מקפידים אפילו לעמוד בהסדרי ראיה עם הקטינים. רק בשבוע שעבר טיפלתי במקרה בו דרש האב בתוקף הסדרי ראיה נרחבים על בתו התינוקת כבת החצי שנה. בית המשפט קבע תקופת ניסיון - הסדרי ראיה זמניים עד לקבלת תסקיר סעד וכבר בשבוע הראשון לאחר הדיון הסתבר שהאב לא הצליח לעמוד בהתחייבותו ו"דלג" על 2 ימי ביקורים באמצע השבוע". 

"כמובן שלאב יש תפקיד חשוב בבניית האני העצמי של הילד ולכן אין לנתקו מהגידול הילד, אך קביעת משמורן עיקרי היא בגדר מתווה ששומר על סדר וקביעות בחיי הילד ומונע מהצדדים להשתמש בו כבקלף מיקוח", היא מסכמת. "כמובן שישנם חריגים שעבורם יש לבית המשפט סמכות לפסוק אחרת ולחרוג מהחזקה, תוך ניתוח הדינמיקה בתא משפחתי שעומד מולו, אך טוב שהחוק הכולל יתייחס למציאות הרוב הרווחת".