"שעת הנקה", או בשמה העדכני "שעת הורות", מוסדרת בחוק עבודת נשים בצורה חסרה, אשר מותירה אחריה שאלות פתוחות רבות, שנתונות לפרשנות של הצדדים. כשמדובר בנושא שנתון לפרשנות, לרוב העובדת תצא כשידה על התחתונה.
אפליה ושינוי יחס לעובדת
אין זה סוד שמעסיקים נוטים להערים קשיים על נשים המצויות בתקופת הפריון, ההיריון והלידה, ונשים רבות מדווחות על שינוי לרעה ביחס כלפיהן, דווקא בתקופה העדינה והרגישה ביותר בחייהן. האפליה איננה מתמצה רק בפיטורים או בהרעה בשכר, אלא גם בדרכים רבות אחרות, החל משינוי היחס כלפי העובדת, נטילת סמכויותיה וצמצום תפקידה תוך העלאת טענות שווא על תפקוד לקוי, התנכלויות שונות כגון מניעת גישה חופשית לשירותים, מניעת סביבת עבודה ממוזגת, אי מניעת עישון וכן אי כיבוד הזכות ל"שעות היריון", ל"שעת הורות" ועוד ועוד כיד הדימיון.
ההסדר בחוק עבודת נשים לא ממצה
כפי שיוסבר להלן, ההסדר הקיים בחוק עבודת נשים הוא לאקוני ובלתי ממצה, הוא מותיר אחריו שאלות פתוחות רבות וסוגיות לא פתורות. חיפוש במאגרי הפסיקה הפופולריים מעלה קומץ מועט של פסקי דין שעוסקים בשעת ההנקה, ולמרבה הצער אין בהם תשובות פרשניות לשאלות המתעוררות בחיי היום יום.
כאשר סוגיות כה רבות אינן מוסדרות בחוק, המשמעות היא שהן נתונות לפרשנות של הצדדים. אם אין עליהן תשובה פרשנית של ביה"ד לעבודה (בניגוד למה שקורה בפועל בנושאים רבים אחרים שביה"ד לעבודה מרבה לעסוק בהם), אזי המשמעות היא שהמעסיק הוא זה שיכפה על העובדת את הפרשנות שלו והעובדת תצא כשידה על התחתונה.
ברשימה שלהלן ננסה להצביע על השאלות והסוגיות הללו, אשר עולות "מהשטח", ונבחן האם יש להן תשובה בחוק או בפסיקה; ככל שאין, ננסה להציע הסדר הנותן מענה ראוי, ע"פ התכלית החקיקתית, לשאלות המועלות.
מאז התיקון שנעשה בשנת 2016 גם האב יכול לנצל את שעת ההורות בתנאים שבחוק. למעשה, הדרישה היחידה כלפי העובד/ת היא שיועסקו במשרה מלאה ואפילו אין דרישה לוותק כלשהו
משנת 2016: גם האב יכול לנצל את שעת ההורות
כדאי להקדים ולומר, שמאז תיקון החוק בשנת 1990 לא היה כל הכרח שהעובדת תניק את תינוקה על מנת לזכות בהטבה זו, ומאז התיקון שנעשה בשנת 2016 גם האב יכול לנצל את שעת ההורות בתנאים שבחוק. למעשה, הדרישה היחידה כלפי העובד/ת היא שיועסקו במשרה מלאה ואפילו אין דרישה לוותק כלשהו, כך שגם עובד/ת חדש/ה שמתחיל/ה לעבוד במקום עבודה חדש לאחר תום חופשת הלידה, זכאי/ת לשעת ההורות. הדבר נאמר במפורש ע"י ביה"ד לעבודה בתע"א 7709-09 אורית הלר נ' חברת קווליטסט בע"מ, (5.3.2012): הזכות לשעת הנקה עומדת לעובדת גם אם התחילה מקום עבודה חדש, שכן תכליתה לאפשר לה להניק את תינוקה, ובהקשר זה אין זה משנה אם עובדת היא אצל מעסיק זה או אחר.
זהו ההסדר שבסע' 7(ג)(3) לחוק עבודת נשים: "עובדת רשאית להיעדר מעבודתה מתום תקופת הלידה וההורות עד תום ארבעה חדשים מאותו יום – שעה אחת ביום, שתיקרא שעת הורות, בתנאי שהיא מועסקת במשרה מלאה; ההיעדרות המותרת על פי פסקה זו היא בנוסף להפסקות על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, ואין מנכים אותה משכר עבודה; לעניין סעיף זה, עובד שמועסק במשרה מלאה יהיה רשאי לממש את הזכות לשעת ההורות לבדו או לסירוגין עם בת זוגו, בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף 7ב
מהי "משרה מלאה" לצורך החוק?
חוק שעות עבודה ומנוחה נעדר הגדרה של המונח "משרה מלאה". גם ההגדרות של 'יום עבודה' ושל 'שבוע עבודה' בחוק, הינן על דרך השלילה (יום עבודה לא יעלה על 8 שעות, שבוע עבודה לא יעלה 45 שעות). מאז אפריל 2018, וכפי שנקבע בצו ההרחבה, מקובל, כי שבוע עבודה הינו בן 42 שעות, וחודש עבודה מלא הינו בן 182 שעות.
נשים רבות מגלות, לאחר שהן שבות מחופשת הלידה, שהמשרה שבה הן עבדו 8 שעות ביום במשך תקופה ממושכת, דהיינו 40 שעות בשבוע, ואשר נחשבה עד אותו רגע למשרה מלאה אצל המעסיק (לצורך חישובים אחרים כמו, למשל, לצורך תשלום דמי הבראה), הופכת פתאום למשרה חלקית על מנת להשתמט מתשלום שעת ההנקה.
מעסיקים אחרים מנסים לטעון, שימי עבודה של פחות מ-9 שעות, כגון ימי שישי במקומות שבהם עובדים 6 ימים בשבוע, או ערבי חג בהם מקובל לעבוד פחות שעות, או ימי חול המועד בהם נהוג לקצר את שעות העבודה לכל העובדים, אינם מזכים את העובדת בשעת הנקה. אותם דברים נשמעים גם לגבי מקרים שבהם העובדת עוזבת את העבודה באמצע היום (כגון מפאת מחלה או חופשה). במקומות עבודה אחרים נהוגה משרה מלאה אשר איננה עונה בהכרח על הגדרת 'שבוע עבודה' הנ"ל (למשל - בהוראה ובאקדמיה). עשויות להיות משרות שבהן 4 ימי עבודה הם בני 9 שעות ואילו ביום החמישי נהוג לעבוד 8 שעות בלבד. עשויות להיות משרות אשר מוגדרות בהסכמים קיבוציים כ- 42.5 שעות שבועיות, או כל מספר דומה או אחר.
השאלה היא, האם יום ספציפי שבו עבדה העובדת פחות מיום מלא, מוציא את עצמו מן הזכאות לשעת הנקה? ובכלל, האם עלינו להתייחס ל"משרה מלאה" אצל המעסיק הספציפי או למשרה מלאה של 43 שעות שבועיות בלבד?
בהעדר הגדרה מדויקת בחוק למונח "משרה מלאה", הרי שזו עשויה להיות נתונה לפרשנות. במיוחד אמורים הדברים, כאשר החוק מדבר על "שעה אחת ביום", כלומר - המחוקק איננו מבדיל בין אורכו של יום עבודה אחד למשנהו, כל עוד המשרה היא משרה מלאה. לדעת הח"מ, כאשר המשרה הנהוגה במקום עבודתה של העובדת הינה משרה מלאה, הרי שאין שום חשיבות לפריסת השעות על פני השבוע, או להיעדרויות כאלה ואחרות אשר אינן מהותיות להיקף המשרה (כגון – ערבי חג וחול המועד, וכן היעדרויות מחמת חופשה ומחלה). יש לזכות את העובדת בשעת הנקה (שעה אחת פחות ביום) כאשר המשרה שלה היא משרה מלאה ע"פ הנהוג במקום העבודה, ואין חשיבות לשאלה כמה שעות ביום היא עובדת.
מי קובע מתי תינתן שעת ההנקה? (בתחילת היום? באמצעו? או שמא בסופו?)
החוק אינו קובע מתי תינתן שעת ההנקה, וגם אינו קובע למי הסמכות לקבוע אותה. נשים רבות מדווחות על כך שהמעסיק מנסה לתמרן אותן בהתאם לנוחותו ולצרכיו, וכך במקום שהאם הטרייה תוכל לצאת מהעבודה בשעה 16:00 במקום בשעה 17:00, כפי שמקובל לעשות בשנה הראשונה לחייו של התינוק, היא נדרשת להתחיל את יום העבודה ב- 9:00 ולעבוד עד השעה 17:00, או לפצל את יום העבודה וליטול את שעת ההנקה באמצע היום. לדעת הח"מ, הרציונל של שעת ההנקה הוא פשוט וקל - לאפשר לאם הטרייה לשהות שעות רבות יותר עם התינוק הרך בשנת חייו הראשונה. על אחת כמה וכמה, כאשר במקורה, שעת ההנקה נועדה כדי להניק את התינוק הרך. "טובת הילד" היא שעמדה לנגד עיניו של המחוקק ולא "טובת המעסיק". על-כן, מן הראוי שהאם הטרייה היא זו שתקבע מתי תניק את התינוק (או מתי תיטול את שעת ההנקה), ולא המעסיק.
בניגוד לזכויות אחרות כגון הזכות לחופשה שנתית והזכות להפסקות במהלך יום העבודה, שבצידן מוטלת החובה על המעסיק לתת את החופשה ו/או את ההפסקה, בצידה של הזכות לשעת הנקה לא עומדת החובה של המעסיק ליתן את שעת ההנקה
מה בין שעת ההנקה לבין עבודה בשעות נוספות?
ע"פ הפסיקה, מקובל לחשוב שעובדת שלא נטלה את שעת ההנקה בפועל או לא דרשה אותה, לא תהיה זכאית לה רטרואקטיבית. כך למשל נקבע בעניין תע"א 3189-09 לוי נ' "מוקד גשש", פס"ד מיום 11 באוגוסט 2011, שם נאמר כי המעסיק אינו אמור ליזום את ההיעדרות המתאפשרת מכוח סעיף 7 לחוק עבודת נשים אלא היוזמה אמורה לבוא מצד העובדת.
בניגוד לזכויות אחרות כגון הזכות לחופשה שנתית והזכות להפסקות במהלך יום העבודה, שבצידן מוטלת החובה על המעסיק לתת את החופשה ו/או את ההפסקה, בצידה של הזכות לשעת הנקה לא עומדת החובה של המעסיק ליתן את שעת ההנקה. קביעה זו מלמדת, כי עובדת שעבדה ימים מלאים ושעות נוספות, מבלי לדרוש את שעת ההנקה, לא תוכל לדרוש אותה בדיעבד. אך מה הדין במקרה שבו העובדת נדרשה לעבוד בשעות נוספות למרות שדרשה לממש את זכותה לשעת הנקה? האם שעת ההנקה תתווסף לשעות הרגילות באותו יום ותשולם ע"י המעסיק?
ע"פ הפסיקה, הקניית שעת הנקה לעובדת אינה יכולה לשנות מזכאותה לשעות נוספות, שכן שעה זו אמורה להיות על חשבונו של המעסיק. תע"א (ת"א) 7709-09 אורית הלר נ' קווליטסט בע"מ, (5.3.2012). יחד עם זאת, אין תשובה בפסיקה כיצד ייעשה החישוב. לדעת הח"מ, חישוב השעות הנוספות צריך להיעשות לפי שעות העבודה בפועל, ועליהן יש להוסיף את שעת ההנקה (שהיא לא שעה שעבדו בה בפועל ולכן איננה יכולה לצבור גמול שעות נוספות).
נשאלת השאלה, מה הדין במקרה של עבודה בימי שישי במקומות שעובדים 5 ימים בשבוע? האם העבודה מזכה בגמול שעות נוספות? לפי החוק, עובדת שבמקום עבודתה עובדים 5 ימים בשבוע 9 שעות ביום, אשר נדרשת לעבוד ביום הפנוי (ביום שישי), זכאית לגמול שעות נוספות עבור העבודה ביום הפנוי, בהתאם להוראות החוק. מה קורה במקרה שבו העובדת לא עבדה בפועל 9 שעות ביום במהלך השבוע אלא רק 8 שעות כתוצאה מהזכאות לשעת הנקה, ונדרשה לעבוד גם ביום הפנוי, האם תתבטל זכאותה לגמול שעות נוספות בגין העבודה ביום הפנוי? אם הולכים לפי העיקרון הנ"ל שבפסה"ד בעניין אורית הלר נ' קווליטסט בע"מ, אזי הקניית שעת ההנקה לעובדת איננה יכולה לשנות מזכאותה לשעות נוספות, ויש לשלם לה גמול שעות נוספות עבור העבודה ביום הפנוי.
מה הדין במקרה של אשה שעובדת בשני מקומות עבודה, כאשר סך כל היקף עבודתה הוא כשל משרה מלאה?
לכאורה, כל אחד ממעסיקיה אינו חייב לתת לה את שעת ההנקה, שכן היא אינה מועסקת על-ידו במשרה מלאה. יחד עם זאת, מאחר שמדובר בזכות סוציאלית ראשונה במעלה, אשר חלון ההזדמנויות לניצולה הוא קטן יחסית, והוא מופיע למשך תקופות קצרות לאורך העסקתה של העובדת, ראוי יהיה להסדיר את הזכות בצורה כזו שכל אם טרייה שעובדת במשרה מלאה, לאו דווקא אצל אותו מעסיק, תהיה זכאית לה. גם לשון החוק מאפשרת לנו לפרש כך: "בתנאי שהיא מועסקת במשרה מלאה" נאמר. לא "בתנאי שהיא מועסקת במשרה מלאה אצל אותו מעסיק".
ניתן ללמוד כי כאשר המעסיק מונע מהעובדת לממש את שעת ההנקה (משום שצרכי העסק/המפעל מחייבים זאת), ובלבד שהעובדת הוכיחה כי דרשה את שעת ההנקה במועד ולא באורח רטרואקטיבי, הרי שביה"ד יחייב את המעסיק לשלם לעובדת פיצוי בגין שעת ההנקה שנמנעה ממנה
האם יכולים להיות מקרים שבהם "צרכי העבודה" יגברו על הזכות לשעת הנקה?
האם לגיטימי שהמעסיק ידרוש מהעובדת לחזור למשרה מלאה אם היא רוצה להמשיך בתפקיד שלה, שאם לא כן ייאלץ למצוא לה תפקיד אחר, לרוב זוטר יותר? והאם לגיטימי שהמעסיק ישלם לעובדת שנמנעת ממנה שעת ההנקה בשל צרכי העבודה, פיצוי כספי תמורת שעת ההנקה? בסוגיה זו מתנגשים למעשה כמה עקרונות ידועים בדיני עבודה: מחד, זכותו של המעסיק לנהל את עסקו או את מפעלו בצורה המיטבית ביותר ולהעסיק לשם כך את העובד/ת הראוי/ה והמתאים/ה ביותר לתפקיד מבלי לפגוע בהתנהלות התקינה של העסק/ המפעל. מאידך, זכותה של העובדת לשוב ולהשתלב במקום העבודה ממנו נעדרה במשך כל חופשת הלידה, בתפקיד אותו מילאה קודם לכן, וזכותה לטפל בתינוק הרך תוך מימוש הזכות לשעת הנקה, כל עוד היא זכאית להטבה זו. יוזכר, כי בצידה של זכות זו עומדת חובתו של המעסיק לשלב את העובדת ששבה לעבודה באורח אקטיבי בתפקידה כמקודם, וכן לתת לה את שעת ההנקה אם היא דורשת אותה.
אם לשפוט מהפסיקה המועטה אשר קיימת בנושא הזה, ניתן ללמוד כי כאשר המעסיק מונע מהעובדת לממש את שעת ההנקה (משום שצרכי העסק/המפעל מחייבים זאת), ובלבד שהעובדת הוכיחה כי דרשה את שעת ההנקה במועד ולא באורח רטרואקטיבי, הרי שביה"ד יחייב את המעסיק לשלם לעובדת פיצוי בגין שעת ההנקה שנמנעה ממנה.
התניית חזרתה של העובדת לתפקיד אותו מילאה טרם חופשת הלידה, בכך שתוותר על שעת ההנקה, או הורדתה לתפקיד זוטר יותר אשר תואם את מכסת השעות בפועל בתקופת הזכאות לשעת הנקה, אינה חוקית, שכן יש בה משום הרעה בתנאים, וכן אפליה פסולה של העובדת תוך העדפת עובד/ת אחר/ת (לרוב יהיה זה העובד המחליף, או המחליפה, שהחליפו את העובדת בזמן חופשת הלידה), שלא כדין.
עד כמה ראוי ורצוי לאפשר גמישות בניצול שעת ההנקה?
האם יש לאפשר לאם הטרייה לצבור את שעות ההנקה השבועיות ולנצלן במרוכז ביום אחד או יומיים בשבוע? לא בטוח שזו כוונת המחוקק. "שעה אחת ביום" זו ההוראה הברורה של הסעיף. יחד עם זאת, במאה ה- 21 קיימות צורות רבות ומגוונות של העסקת עובדים, לרבות עבודה מהבית. גמישות תעסוקתית מעין זו דווקא מסייעת למשפחות הצעירות לאזן בין הצורך לעבוד ולהתפרנס, לבין הצורך לגדל את הילדים ולטפל בהם. דומה שאין לפסול על הסף את האפשרות הזו, היא קיימת גם במדינות אירופה, בהן הזכויות ההוריות מאפשרות לקבל יום חופשי בתשלום כל שבוע, למשך תקופה ארוכה.
שעת הנקה/הורות לגבר
זכויות רבות שבעבר היו נחלתן של נשים בלבד, כגון הזכות לחופשת לידה ולחל"ת, הזכות להתפטר בדין מפוטר לאחר לידה, וכן ההגנה מפני פיטורים בעת טיפולי פוריות, הן כיום זכויות המוקנות גם לגברים. מאז התיקון שנעשה בחוק עבודת נשים בשנת 2016, גם האב יכול לנצל את שעת ההורות, ע"פ שמה החדש, והתנאים לחלוקת הזכות בין שני בני הזוג מפורטים בסע' 7ב' לחוק.
ע"פ ההסדר שבחוק, שני בני הזוג צריכים להצהיר על אופן החלוקה ביניהם של ניצול הזכות, בתוך 21 יום מראש, והם יהיו רשאים להשתמש בזכות בהתאם להצהרה שמסרו. כל שינוי בהסדר החלוקה בין בני הזוג גם הוא דרוש הצהרה מראש של 21 יום. אמנם החוק מאפשר גמישות במקרה שצריך לשנות מפעם לפעם את ההסדר, באופן חד פעמי, אך שינוי שכזה זה מצריך את הסכמת המעסיק - וזו כמובן יוצרת פתח להערמת קשיים, תסבוכות ומחלוקות.
מאחר שהתיקון לחוק הוא חדש, עדיין אין לנו מספיק ניסיון בפרקטיקה בכדי להעלות שאלות וסוגיות שבוודאי עוד יתעוררו בהמשך. יש לשער שכל השאלות והסוגיות שכבר מתעוררות בקרב הנשים, יעלו בעתיד גם לגבי הגברים.
הערה אחרונה לפני סיום, אמנם לשון החוק נוקטת במילים 'עובדת' ו'עובד', אך לאור ההתפתחות והקדמה בחברה הישראלית והפתיחות של החברה הישראלית במאה ה- 21 כלפי הרעיון של שיתוף ושוויון בנטל בכל הקשור לגידול הילדים וטיפוח המשפחה, רצוי להרחיב את החוק ולקבוע, שגם בתא משפחתי המורכב משני גברים, או משתי נשים, יוכל/תוכל כל אחד/אחת מבני/בנות הזוג לממש את הזכות לשעת ההורות, בהתאם לזכאותם במקום העבודה וע"פ ההחלטה המשותפת של בני/בנות הזוג.
