שלשום (יום ג') בבית הדין הצבאי בקריה, ניתן גזר דינו של סמל אלאור אזריה, שהורשע בחודש בהריגת מחבל מנוטרל. העונש שנקבע לו הוא שנה וחצי מאסר בפועל ושנה וחצי על תנאי.
נדמה שלאחר הכרעת הדין והסערה הציבורית הגדולה שהתחוללה, הן בהגשת כתב האישום והן לאחר הכרעת הדין, עשה ביהמ"ש מעין "חצי סיבוב פרסה"
האם גזר הדין מוצדק?
על פניו, גזר הדין אינו עומד בהלימה מלאה להכרעת הדין הלא קלה בעניין.
מתחם הענישה בעבירות הריגה הוא מאסר של בין 3-5 שנים - מתחם גבוה מהעונש שנגזר על אזריה בפועל ולמקרא הכרעת הדין. הציפייה המשפטית הסבירה, בהמשך לטיעוני הפרקליטות שדרשה עונש שעומד במתחם הענישה, אכן היתה ענישה שנמצאת בתוך המתחם הזה.
הדברים נכונים במיוחד לאור מספר קביעות עובדתיות, לא קלות של הרכב השופטים, שעלו מהכרעת הדין. נדמה שלאחר הכרעת הדין והסערה הציבורית הגדולה שהתחוללה, הן בהגשת כתב האישום והן לאחר הכרעת הדין, עשה ביהמ"ש מעין "חצי סיבוב פרסה".
למקרא גזר הדין, נראה ונדמה באופן סביר מאוד שביהמ"ש היה קשוב מאוד, וניתן לומר שאף מושפע חלקית, מהאווירה הציבורית ולא היה מנותק ממנה
השפעת השיח הציבורי
אמנם מדובר בגזר דין ולא בהכרעת דין והשיקולים בגזירת הדין, הם שיקולים נרחבים ואחרים מאלו אשר קובעים אשמה או חפות, אבל בדרך כלל מתקיים קשר הדוק בין הכרעות דין לגזרי דין, בייחוד בעבירות מסוג זה.
ביהמ"ש אינו אמור להתייחס לנאמר באמצעי תקשורת, לנאומים פוליטיים ו/או ללחצים סביבתיים, ועליו לשפוט על פי הדין המתנהל באולם המשפט. למקרא גזר הדין, נראה ונדמה באופן סביר מאוד שביהמ"ש היה קשוב מאוד, וניתן לומר שאף מושפע חלקית, מהאווירה הציבורית ולא היה מנותק ממנה. ביטוי ממשי לכך ניתן לראות בהתייחסות של ביהמ"ש לדברים של שר הביטחון לשעבר ושל הרמטכ"ל, שנאמרו מחוץ לאולם הדיונים.
חריגה זו מחוץ לאולם הדיונים וההתייחסות לאמירות שהן לא משפטיות ואינן חלק מהמארג הראייתי, היא חריגה ביותר וכנראה מאפיינת את מהלך המשפט כולו, שגם הוא קיבל נופך חריג והתעצם למימדים שהם הרבה מעבר למשפט פלילי רגיל ולדיון שבין תביעה - הגנה - נאשם.
בהתייחס לטיב העבירה ולנימוקי הכרעת הדין, נראה שביהמ"ש הסתפק בקביעות הנורמטיביות שבהכרעת הדין, נמנע מגרימת נזק בלתי הפיך וקשה מנשוא לנאשם, וניסה לעשות פשרה מסוימת
הסיבות להקלה בעונש
בגזר הדין ניתן לראות שמקור חלק מהסיבות להקלה בעונש, הוא ההתייחסות גם לתיאור הזירה, והתחושה היא שביהמ"ש "תפס את עצמו" ועשה קיזוז מה לקביעות הקשות נגד אזריה, שנאמרו בהכרעת הדין באשר להתבטאויותיו, ביצוע העבירה ודרך ביצועה. הרי ניתן היה לבוא ולומר שאותם תיאורים של זירת קרב, העדר מתן הוראות מדויקות לחייל וכיו"ב, יכולים היו להביא גם לזיכוי בדין, תוך יצירת ספק סביר באשמה, ואילו כאן, לאחר ההרשעה, משתמש ביהמ"ש בנימוקים הללו לצורך הקלה בעונש.
לדעת כותב שורות אלו, החריגות של גזר הדין הזה, מגלמת בסופו של דבר את האמביוולנטיות והשיח הציבורי הנוקב שהיה אגב האירוע. בהתייחס לטיב העבירה ולנימוקי הכרעת הדין, נראה שביהמ"ש הסתפק בקביעות הנורמטיביות שבהכרעת הדין, נמנע מגרימת נזק בלתי הפיך וקשה מנשוא לנאשם, וניסה לעשות פשרה מסוימת, תוך מתן גזר דין מקל, ויש האומרים מקל עד מאוד.
שיקול נוסף שעמד בפני ביהמ"ש בגזרת הדין, הוא לא רק עניינו הפרטי של אזריה, אלא ההשפעה הרוחבית שתהא לתוצאות גזר הדין, על המשרתים בצה"ל ועל האלו העתידים לשרת בו, מבחינת "לא רצו לשפוך את התינוק יחד עם המים".
אם תבחר הפרקליטות להגיש ערעור, תהא זו טעות נוראית לא רק ברמה המשפטית גרידא, אלא גם ברמה הציבורית
האם יש מקום לערעור מצד הפרקליטות?
מבחינת הפרקליטות נחרוץ ונאמר, שלא רק שאין מקום לערער על גזר דין, אלא שגם אסור לאפשר לפרקליטות לערער עליו.
המטרה הראשונית של הפרקליטות בעניין זה, היתה קביעה נורמטיבית וחידוד סטנדרטים להתנהלות חיילים, וזה לשיטת הפרקליטות ואליבא דהכרעת הדין, הושג במלואו. הקביעות הנורמטיביות של ביהמ"ש היו חד משמעיות וכל דרישות הפרקליטות התקבלו אחת לאחת.
אין כאן שאלה של ענישה אישית, וגזר הדין צריך להתגמד אל מול הכרעת הדין והקביעה הנורמטיבית.
אל לנו לשכוח שאחרי הכל, עדיין מדובר בחייל מצטיין ולוחם בשדה קרב, וכי המחבל שנהרג לא הגיע למקום כדי לכבד את התושבים והחיילים בשוקולד וזרי פרחים, ויש לכך משמעות גדולה מאוד.
אם תבחר הפרקליטות להגיש ערעור, תהא זו טעות נוראית לא רק ברמה המשפטית גרידא, אלא גם ברמה הציבורית שהרי גם כך עומד עניין זה במחלוקת לא פשוטה כלל ועיקר שגורמת לנזק לא קטן.
יש לזכור, כי בית הדין הצבאי לערעורים רשאי לעכב את ביצוע עונש המאסר, עד למתן הפסיקה בערעור, והלכת ביהמ"ש העליון בנושא זה, בהחלט פועלת לטובת אלאור
האם יש מקום לערעור מצד ההגנה?
כאן הנושא מורכב יותר. טענת ההגנה מראשית ההליך היתה טענת חפות. הדרישה לזיכוי, עמדה כל העת לנגד עיני ההגנה ועל כך לא היו פשרות.
לא ניתן להשוות בין עניינו של נאשם פרטי, אדם או חייל, ששיקוליו הם שיקולים צרים הנוגעים לעניינו הפרטי בלבד ושלא עומדים בפניו שיקולים מערכתיים, כפי שעומדים לנגד עיני התביעה, ועל כן הח"מ לא היה פוסל הגשת הערעור על הכרעת הדין וחידוד נושא ההרשעה, גם אם גזר הדין בעניין הוא גזר דין מקל, ובמיוחד בשל העובדה שמדובר בנאשם שטען לחפות לכל אורך ההליך. עם זאת, בשיקולי הגשת הערעור יש לקחת בחשבון את גזר הדין ואת תקופת המאסר.
יש לזכור, כי בית הדין הצבאי לערעורים רשאי לעכב את ביצוע עונש המאסר, עד למתן הפסיקה בערעור, והלכת ביהמ"ש העליון בנושא זה, בהחלט פועלת לטובת אלאור, כך שסביר שעונשו יעוכב עד למתן פס"ד בערעור, במידה שיוגש.
חנינה - כן או לא?
לבקשת חנינה אין קשר לזכותו של אלאור להגיש ערעור על פסה"ד, אך במידה שתוגש הודעת ערעור על גזר הדין, נכון יותר יהיה להמתין לתוצאות הערעור. שהרי, במידה שהערעור יתקבל, לא יהא צורך בחנינה, ובמידה שידחה, הרי שתעמוד בפני אזריה האפשרות לבקש חנינה.
* הכותב הוא עורך דין, ממלא מקום ראש לשכת עורכי הדין ויו"ר הפורום הפלילי הארצי
