פלוני משוחח באינטרנט עם קטינה. בשלב מסוים, מתלהטת השיחה, והוא מבקש ממנה לבצע אקטים מיניים, כמו ללטף את עצמה בעירום, אך אין בעילה על פי הדין. זמן קצר לאחר מכן, החייל נעצר ומואשם באונס ובמעשים מגונים דרך האינטרנט בקטינה, שהוא מעולם לא פגש.
נשמע דמיוני? הפרשה הזו נדונה כעת בבית המשפט המחוזי בחיפה, ומעלה לדיון תיקון לחוק העונשין, בעבירת מעשה מגונה שאין בה כדי לקיים יסודות עבירת האינוס, אך המאפשר העמדה לדין לא רק על ביצוע אקטיבי של עבירת מין, אלא גם על סיטואציה מורכבת, שבמסגרתה העבריין מאלץ את הקורבן לבצע את העבירה בו או באדם אחר. אף כי התיקון מדבר על כך שרק כשהעבריין מאלץ את הקרבן לבצע המעשים בו (בעבריין) או באדם שלישי אחר - הפרקליטות העמידה לדין מאז שנת 2011 ועד היום נאשמים לדין כשאלה ביצעו לכאורה העבירה בקרבן (לא אילצו את הקרבן לבצע העבירה בו בעבריין או באדם שלישי אחר).
התיקון לחוק פורש בהרחבה על ידי הפרקליטות, באופן הכולל גם עבירות מין שהעבריין גורם לקורבן לבצע בקרבן עצמו
התיקון פורש בהרחבה על ידי הפרקליטות, באופן הכולל גם עבירות מין שהעבריין גורם לקורבן לבצע בקרבן עצמו (סיטואציה שבה העבריין מאלץ את הקורבן לגעת בעצמו). הבעיה: פרשנות זו אינה מבוססת על לשון של חוק, אלא על שתי פסיקות סותרות אחת את השנייה של בית המשפט העליון, וכך חלחל הדבר להרשעת נאשמים בבתי המשפט המחוזיים. ברוב המקרים הנאשמים הורשעו בהסדרי טיעון, כך שהנושא לא נבחן בהרכב מורחב בבית המשפט העליון לשם הכרעה בסוגייה. כל זאת כאשר מדובר בעבירות מן החמורות בחוק העונשין עליהן צפוי העבריין שהורשע לשנות מאסר רבות. כל זאת, על בסיס שני פסקי דין סותרים ופרשנות הפרקליטות שנטלה את תפקיד בתי המשפט, וכל אלה בהעדר שום חוק ספציפי.
בהיעדר הסדר חוקי ברור, יבקש הח"מ לטעון כי הגשת כתב אישום נגד מי שגורם לאחר לבצע בעצמו (לא בנאשם או באדם שלישי) מעשים מיניים דרך האינטרנט, אינה רק בעייתית, אלא היא חותרת תחת שלטון החוק, וגורמת לפגיעה בחוש הצדק ובזכויות יסוד של נאשמים.
ההגדרה המשפטית של אונס
עבירת האינוס מוגדרת בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין כבעילה של אשה ללא הסכמתה החופשית. קיימות הגדרות נוספות של אינוס, כגון בעילת אשה בהסכמה שהושגה במרמה או בעילה בהסכמה של קטינה שטרם מלאו לה 14. הבעילה היא מעשהו האקטיבי של העבריין.
מטרת המחוקק בהרחבת הגדרת האינוס היתה להרחיב את היקף עבירות המין השונות גם לסיטואציה מורכבת, שבה העבריין אינו עושה פיזית את המעשה בקורבן העבירה
הרחבת ההגדרה לגרימת אונס
סעיף 350 לחוק מבקש להרחיב את תחום ההשתרעות של עבירה זו (כמו גם של עבירות מין נוספות, כמו מעשים מגונים). הסעיף קובע, כי אין זה משנה אם "העושה" (כלומר, העבריין) "עשה את המעשה או גרם שהמעשה ייעשה בו או באדם אחר".
לפי דברי ההסבר לחוק, שעבר תיקון אחרון ב-2003, הסעיף מרחיב את האחריות הפלילית, מעבר לזו שנקבעה בהוראות הכלליות, כדי לאפשר העמדה לדין של אדם שבפועל "לא עשה מעשה בזולתו, אלא גרם לו שיעשה בו (כלומר, בעבריין) את מעשה העבירה".
מטרת המחוקק בהקשר זה היתה להרחיב את היקף עבירות המין השונות גם לסיטואציה מורכבת, שבה העבריין אינו עושה פיזית את המעשה בקורבן העבירה, אלא גורם לקורבן לעשות את המעשה המיני בעבריין עצמו או באדם אחר ובעצם נועד התיקון גם להרחיב העבירה כך שגם נשים המבצעות העבירה בגברים יחשבו למי שעובר העבירה.
אלא, שמנוסח החוק לא עולה שההרחבה נוגעת למצב שבו העבריין גורם לקורבן לעשות מעשה בקרבן עצמו (מה שיכול להתפרש גם כאוננות). אילו היה רוצה בכך המחוקק הוא היה מוסיף כנראה לנוסח הסעיף גם את המילה "בעצמו", שאינה מופיעה בו.
עם התפתחות העבירות ברשת האינטרנט בעיקר עבירות המין, הפרקליטות, כמו המחוקק, לא פעלה לחקיקת חוקים המתאימים עבירות קיימות לעידן האינטרנטי. כך, פירשו עבירות שנחקקו לפני שנים רבות כ"מתיישבות" עם הקידמה. עבירת האינוס במהותה נחרטת אצל כולנו - וכך גם היה המצב בעת חקיקתה - ככזו שהעבריין בועל את הקרבן בסמטה חשוכה, בכוח בדירה ועוד - אך העבירה עברה "פרשנות מחדש", והיא כיום נעשית בלחיצת כפתור. לא החוק הוא ששונה, אלא רוח הזמן שינה את פרשנותה. כוונת המחוקק כשנחקקה, היתה ואיננה.
בפרשת פלוני פרש שופט בית המשפט העליון אורי שהם את הסעיף באופן הפוך, וקבע כי ניתן להרשיע נאשם על מעשים מיניים שהוא "גרם לקורבן לבצע בגופו שלו עצמו"
האופן הסותר שבו פירשו בתי המשפט את הסעיף
גם בתי המשפט אינם מביעים עמדה אחידה ביחס לפרשנות הנכונה של הסיטואציה המורכבת. בפרשת איליאגוייב - פסק הדין המנחה בסוגיית הפרשנות (בע"פ 412/06 ולדימיר איליאגוייב נ' מדינת ישראל) נדון עניינו של עבריין שהואשם בכך שאלץ קורבן להיאנס על ידי אדם אחר.
במסגרת הפרשה, קבע בית המשפט העליון, כי הפרשנות הנכונה של סעיף 350 לחוק מאפשרת להעמיד לדין אדם שאלץ קורבן להיאנס על ידו או על ידי אדם אחר נוסף (האפשרות שהעבריין אלץ קורבן לבצע עבירה בגופו של הקרבן עצמו איננה מוזכרת).
מנגד, בפרשת פלוני (ע"פ 7577/14 פלוני נ' מדינת ישראל) - פרשה שדנה במעשה סדום שבוצע לא ברשת, פרש שופט בית המשפט העליון אורי שהם את הסעיף באופן הפוך, וקבע כי ניתן להרשיע נאשם על מעשים מיניים שהוא "גרם לקורבן לבצע בגופו שלו עצמו".
אף שתחילה הסכימה הפרקליטות, כי באופן עקרוני מטרת הסעיף היא להרשיע עבריינים המאלצים קורבנות לבצע עבירת מין בעבריין עצמו או בגורם שלישי, גישתה השתנתה ללא סמכות ובסיס בדין
נקודת המפנה של הפרקליטות ביחס לאונס באינטרנט
על אף שלא קיים הסדר חוקי ברור ביחס לקורבנות שנאלצים לבצע עבירת מין בגופם שלהם, לגישת הפרקליטות מדובר בעבירה שנכללת תחת התיקון לחוק. משנת 2011 עד 2014 לכל המוקדם, הפרקליטות פירשה את החוק על דעת עצמה בניגוד להוראות הדין והפסיקה בעניין אלייגיב, ונאשמים נשלחו לכלא בניגוד למה שנקבע בפסק דין אלייגיב. כתבי האישום הוגשו ללא בסיס בדין.
אף שתחילה הסכימה הפרקליטות, כי באופן עקרוני מטרת הסעיף היא להרשיע עבריינים המאלצים קורבנות לבצע עבירת מין בעבריין עצמו או בגורם שלישי (תפ"ח (ב"ש) 26711-06-11 מדינת ישראל נ' פלוני), גישתה השתנתה ללא סמכות ובסיס בדין. אם נרחיק לכת, לא נטעה אם נאמר, כי לפחות משנת 2011 הפרקליטות שינתה ללא דין את מדיניותה ועד לפסק הדין של כב' השופט שוהם, נאשמים בנסיבות אלו כלואים בבתי הכלא שלא כדין.
הכל החל בפרשת יוסף סבח (תפ"ח (מחוזי מרכז) 40230-12-11 מדינת ישראל נ' יוסף סבח) הגישה הפרקליטות לראשונה כתב אישום על עבירות אינוס ומעשים מגונים באינטרנט על בסיס הפרשנות המוטעית.
בסופו של דבר, באותה פרשה לא נבחנה הסוגיה על ידי בית המשפט הלכה למעשה, היות שהפרקליטות מחקה את עבירת גרם האינוס מכתב האישום, באמצעות הסדר שהושג מחוץ לכותלי בית המשפט.
משלב זה ואילך, החלה הפרקליטות להגיש כתבי אישום במקרים שבהם קורבנות העבירה ביצעו את עבירות המין בעצמם מרחוק. במספר מקרים נחתמו הסדרי טיעון עם הנאשמים, באופן שחסך היזקקות להכרעה שיפוטית מחד וחסם אפשרות של ערעור מאידך.
לדעת הח"מ, הגשת כתבי אישום בסיטואציה שבה אין הסדר חקיקתי ברור, ופסקי הדין הקיימים המנחים של בית המשפט העליון סותרים זה את זה, בעייתית מאוד, חותרת תחת עקרונות של הגינות וצדק, ואולי אף חמורה יותר ממעשיו של העבריין עצמו. העובדה כי תיקים כאלה מתנהלים תחת צווים בדלתיים סגורות, מונעת מהגעת הפרטים על המחלוקת המשפטית לידיעת הציבור, ובכלל זה אותם נאשמים אשר הפרקליטות הגישה כנגדם כתבי אישום ללא בסיס בדין. בעקבות הדיון המתנהל בימים אלה בבית המשפט המחוזי בחיפה נבחנת האפשרות כי אלו שהורשעו עד כה ללא הסדר חקיקתי, יאותרו למשפט חוזר מחד ותוגשנה תביעות ניכרות כנגד הפרקליטות והמדינה.
פרופ' הרדוף חושף, כי במשך 6 שנים יוצרת הפרקליטות הכלאה בין סעיף 350 לעבירות אינוס ומעשים מגונים, ומרשיעה נאשמים בעבירות אלה על סמך הסדרי טיעון
הביקורת של האקדמיה על האופן שבו נוהגת הפרקליטות
באוקטובר 2016 פרסם החוקר פרופ' אסף הרדוף מאמר ביקורתי בכתב העת האקדמי עלי משפט תחת הכותרת "אינוס מרחוק או רחוק מאינוס? על מחוקק אדיש, על תביעה יצירתית ועל דיני האונס, מטרתם וגבולותיהם".
במאמר דן פרופ' הרדוף בעבירות המין במרחב הווירטואלי, ובפרשנות שמקנה הפרקליטות לסעיף 350 לחוק. הכותב חושף, כי במשך 6 שנים יוצרת הפרקליטות הכלאה בין סעיף 350 לעבירות אינוס ומעשים מגונים, ומרשיעה נאשמים בעבירות אלה על סמך הסדרי טיעון.
הכותב מציין, כי העובדה שבתי המשפט מרשיעים נאשמים בלי לבחון את יסודות העבירה "מטרידה מאוד וראויה למחקר עצמאי. כשמדובר בעבירה כה חמורה מחד גיסא ובתזה כה חדשנית מאידך גיסא התופעה מטרידה שבעתיים".
כותב המאמר מעלה שאלות לעניין התנהלות הפרקליטות שהביאה להרשעת נאשמים באינוס מרחוק לא דרך אונס פיזי אלא "האשה היא ש'בועלת' את עצמה, הרחק מהנאשם... הניתן לבצע אונס תקשורתי... באמצעות ידיעה? שאלה סבוכה זו מצריכה דיון בשאלות רחבות בנוגע לדיני האונס, מטרתם וגבולותיהם, כמו גם ליחסי משפט וטכנולוגיה".
הנאשם והח"מ המייצג אותו נחושים, כי הסוגיות המשפטיות שהועלו כאן בקצרה ילובנו בפני הרכבים משפטיים, ואין מנוס מאמירה לפיה יש לפעול משפטית כנגד הפרקליטות אשר פעלה ללא דין או הסמכה בדין להביא להרשעת נאשמים באמצעות פרשנות סעיף 350 הנ"ל וכבר נעשית החשיבה לפעולה עם גופים ציבוריים להגבלת כוחה של הפרקליטות ככלל ביוזמות חקיקה לעתיד לבוא ובכלל זה, הטלת אחריות משפטית במחדל או מעשה על מי שחתום על כתבי האישום.
