עיכוב ביצוע של עונש מאסר בפועל שהוטל על עבריין מין הינו חריג שבחריגים, ויחול רק במסגרת ערעור שבגדרו מועלת טענה כבדת משקל שאין לה מענה שמניח את הדעת. הלכת שוורץ קבעה כבר בעבר כלל רחב בדבר ביצוע מידי של עונש המאסר (אשר) נשען על האינטרס הציבורי באכיפה אפקטיבית של החוק. הגשת ערעור איננה עוצרת את אכיפת הדין הפלילי נגד מי שכבר לא נהנה מחזקת החפות (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל).
מקרה שקרה: בית משפט השלום מצא את ת.ז. אשם והרשיע אותו בעבירת האינוס אולם זיכה אותו מהעבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה
בית משפט השלום הרשיע את ת.ז. בעבירת אינוס וזיכה אותו מעברת מעשה סדום
נגד ת.ז. הוגש כתב אישום לבית משפט השלום, בו מיוחסות לו שלוש עבירות מין חמורות - אינוס, מעשה סדום בנסיבות מחמירות ומעשה מגונה. לאחר שמיעת הראיות בנוגע לאירוע, שהתקיים בשירותיי מועדון בירושלים, הגיע בית המשט קמא למסקנה כי קיים ספק סביר שהנאשם טעה לחשוב שהמתלוננת מסכימה ומעוניינת בקיום המגע בשלבים הראשונים של האירוע. אולם מרגע מסוים צריך היה ת.ז להבין כי המתלוננת אינה מסכימה להמשך קיום יחסי המין, תוך שהיא נותנת לכך ביטוי חיצוני ברור. בית משפט השלום מצא את ת.ז. אשם והרשיע אותו בעבירת האינוס אולם זיכה אותו מהעבירות של מעשה סדום ומעשה מגונה.
בית המשפט השלום קבע כי ת.ז. פגע במעשיו בשלמות גופה של המתלוננת ובאוטונומיה שלה לבחור האם לקיים עמו יחסי מין אם לאו
פגע במעשיו בשלמות גופה של המתלוננת ובאוטונומיה שלה
בית המשפט השלום קבע כי ת.ז. פגע במעשיו בשלמות גופה של המתלוננת ובאוטונומיה שלה לבחור האם לקיים עמו יחסי מין אם לאו. בית המשפט זקף לחובתו את חומרת העבירה ואת נסיבותיה הקשות אשר כללו את ביטל רצונה של המתלוננת, הנזק החמור שנגרם לה והעובדה שהמבקש הכניס עצמו למצב של שכרות, ובמצב זה, כשהוא שיכור, הוא פעל.
הרשעה עצמה מהווה את עיקר עונשו
בית המשפט התייחס למספר נסיבות מקלות במקרה ובין היתר קבע כי היה היעדר תכנון, ת.ז. היה שיכור ולכן מידת שליטותו על המעשה והבנת טיבו הייתה מוגבלת. כמו כן בית משפט התייחס לנסיבות חייו, לעובדה שהרשעה עצמה מהווה את עיקר עונשו משום שפגעה בו באופן משמעותית שאין לו כל עבר פלילי ועוד.
העונש: שלוש שנות מאסר בפועל (בניכוי הימים בהם היה עצור), שנת מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים מיום השחרור ופיצוי למתלוננת בגובה 20,000 ₪
גזר הדין: שלוש שנות מאסר בפועל
לאור זאת החליט בית המשפט קמא למקם את העונש בשליש התחתון של מתחם העונש ההולם והשית על ת.ז. שלוש שנות מאסר בפועל (בניכוי הימים בהם היה עצור), שנת מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים מיום השחרור ופיצוי למתלוננת בגובה 20,000 ₪.
ערעור לעליון ובקשה לעיכוב ביצוע
ת.ז. הגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון (ע"פ 8560/18). הן על הרשעתו בעבירת האינוס והן על חומרת העונש, בד בבד עם הגשת הבקשה לעיכוב ביצוע עונש המאסר בפועל ותשלום הפיצוי לנפגעת, עד ההכרעה בדיון. הבקשות הוגשו באמצעות עורך דינו, עו"ד ארז בר-צבי הח"מ.
ת.ז. הגיש ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע. בבקשה לעיכוב ביצוע טען ת.ז. כי יש סיכוי טוב שהערעור שלו על הכרעת הדין יתקבל, וקיים סיכוי לא מבוטל כי יזוכה מעבירת האינוס
קיים סיכוי לא מבוטל כי יזוכה מעבירת האינוס
בבקשה לעיכוב ביצוע טען ת.ז. כי יש סיכוי טוב שהערעור שלו על הכרעת הדין יתקבל, וקיים סיכוי לא מבוטל כי יזוכה מעבירת האינוס. עוד טען, כי לא הפר את תנאי מעצר הבית בהם שהה, לא עבר עבירות, שיתף פעולה והתייצב לכל הדיונים. עוד הוא טען כי כדי להבטיח את יומו בערעור ולהגן עליו מפני עיוות דין לאור חפותו האפשרית, מן הדין לעכב את ביצוע עונש המאסר.
המדינה התנגדה לעיכוב בטענה שסיכוי המבקש להביא לביטול הרשעתו אינם טובים ולכן הוא צריך להתחיל לרצות את עונש המאס לאלתר
האינטרס הציבורי הוא שיחל לרצות את עונשו ללא דיחוי
המדינה התנגדה לעיכוב בטענה שסיכוי המבקש להביא לביטול הרשעתו אינם טובים ולכן הוא צריך להתחיל לרצות את עונש המאס לאלתר. מדובר בעבירה חמורה ולכן האינטרס הציבורי הוא שיחל לרצות את עונשו ללא דיחוי. משום שתקופת המאסר היא שלוש שנים אזי גם אם יופחת עונשו בערעור שיתקבל בעוד שנה וחצי לא יגרם לו עיוות דין.
השופט שטיין קבע, כי במקרה הזה אין די בהערכה אינטואיטיבית של סיכויי הערעור - "לעתים אין מנוס מלהפעיל את חוש המשפטן בבוא בית המשפט להעריך את סיכויי הערעור"
לעתים אין מנוס מלהפעיל את חוש המשפטן
כבוד השופט אלכס שטיין דן בבקשה לעיכוב ביצוע (כדן יחיד) וקבע כי הכלל שנקבע בהלכת שוורץ בנוגע לביצוע מידי של העונש היה ונשאר עמנו. אולם שלא כמו במקרים "רגילים" במקרה הזה קבע השופט כי אין די בהערכה אינטואיטיבית של סיכויי הערעור - "לעתים אין מנוס מלהפעיל את חוש המשפטן בבוא בית המשפט להעריך את סיכויי הערעור..." (ע"פ 4443/10 קיקוזאשווילי נ' מדינת ישראל).
בית משפט השלום קבע כי ת.ז. מורשע במעשה אינוס בהתבסס על דברי המאבטח במועדון, שנאמרו בעימות בינו לבין ת.ז. אשר התקיים מחוץ לכותלי בית המשפט.
אמרת עד מחוץ לבית המשפט
סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 מתייחס לאמרת עד מחוץ לבית המשפט. נותן האמרה, המאבטח, העיד במהלך המשפט ולכן מדובר באמרת חוץ קבילה לפי סעיף א(א) לפקודת הראיות. בהתאם לקבוע בסעיף 10א(ג) לפקודת הראיות בית המשפט פרט את טעמי החלטתו להסתמך על האמרה ולהעדיפה על פני עדותו של המאבטח שניתנה בבית המשפט, אשר היתה נחרצת פחות מזו שניתנה על ידו בעימות שנערך מחוץ לבית המשפט. בית המשפט אף מצא חיזוק לאמרת המאבטח, עדות המתלוננת, כתנאי להרשעתו של ת.ז. על בסיסה בהתאם לקבוע בסעיף 10א(ד) לפקודת הראיות.
ביהמ"ש התייחס לעדות שמיעה, ותהה האם, כעניין משפטי, חייב היה בית משפט קמא לבחון במפורש את תחולתו של סעיף 10א לפקודת הראיות והתקיימות התנאים שסעיף זה מעמיד כבסיס שאין בלתו להרשעת הנאשם
בית המשפט לא קבע בריש גלי כי הוא מקבל עדות שמיעה קבילה
אולם, בית משפט קמא לא קבע בפסק דינו בריש גלי כי הוא מקבל את אמרת המאבטח כעדות שמיעה קבילה ולא ווידא כי הערובות שהעמיד המחוקק בסעיף 10א לפקודה כדי למנוע הרשעות שווא אכן נמצאות בחומר הראיות.
ומשכך, כתב השופט שטיין: "עולה התהייה האם מצב דברים זה פוגם בהכרעת הדין". "האם, כעניין משפטי, חייב היה בית משפט קמא לבחון במפורש את תחולתו של סעיף 10א לפקודת הראיות והתקיימות התנאים שסעיף זה מעמיד כבסיס שאין בלתו להרשעת הנאשם, או שמא ניתן להסתפק בכך שסעיף זה מכשיר את האמרה שבה עסקינן כראיה לאמיתות תוכנה, והביטחונות שהוא מעמיד נגד הרשעות שווא מצויים בממצאים אשר נקבעו בהכרעת הדין?".
יש בידי המבקש טענה רצינית בעלת משקל לא מבוטל
השופט שטיין קבע, כי יש בידי המבקש טענה רצינית לכאורה נגד הרשעתו, והיא בעלת משקל לא מבוטל. ייתכן שהיא תדחה, כתב שטיין "מאידך, אין זה מן הנמנע שטענה זו תתקבל".
בסיכום נקבע, כי ראוי לעכב את ביצוע עונש המאסר שהושת על המבקש עד אשר יוכרע ערעורו, וזאת בכפוף להעמדת ביטחונות אשר ימזערו את הסיכון שהוא ינצל את חירותו כדי לבצע עבירות נוספות, לשבש מהלכי משפט או להימלט מעונש
ראוי לעכב את ביצוע עונש המאסר עד אשר יוכרע ערעורו
וכך הכריע השופט אלכס שטיין: "מטעם זה, הנני סבור כי ראוי לעכב את ביצוע עונש המאסר שהושת על המבקש עד אשר יוכרע ערעורו, וזאת בכפוף להעמדת ביטחונות אשר ימזערו את הסיכון שהלה ינצל את חירותו כדי לבצע עבירות נוספות, לשבש מהלכי משפט או להימלט מעונשו".
לסיכום: הפסיקה קבעה בעבר כי הגשת ערעור איננה עוצרת את אכיפת הדין הפלילי נגד מי שהורשע. לכן עיכוב ביצוע מאסר בפועל של עבריין מין הוא חריג ותלוי בטענות המועלות בערעור. אולם בית המשפט אשר דן בבקשה לעיכוב ביצוע, גם אם אינו יכול לקבוע כיצד יוכרע הערעור, יפעיל את חוש המשפטן על מנת להעריך את סיכויי הערעור. כאשר מדובר בטענה רצינית כבדת משקל, אין זה מן הנמנע שהיא תתקבל ולכן ניתן לקבל את בקשת עיכוב הביצוע של המאסר עד להכרעה מלאה בערעור.
* משרד עו"ד ארז בר-צבי, מתמחה במתן מלוא השירותים המשפטיים בתחום הפלילי. עו"ד ארז בר-צבי מתמחה ובעל ניסיון רב בייצוג חשודים ונאשמים בכל הערכאות המשפטיות ובכל סוגי העבירות הפליליות.
** סייעה בהכנת הכתבה: עו"ד נעמה הראל, כתבת zap משפטי.
