רבים מהעובדים המועסקים כפרילנסרים תוהים האם בין "פרילנסר" (הנותן שירות על בסיס קבלה או חשבונית) לבין "המעסיק" (מקבל השירות) מתקיימים יחסי עובד-מעסיק. שאלה זו מקבלת משמעות בעיקר כשההתקשרות בין הצדדים נפסקת. במצב זה, הכרה בהתקשרות בין הצדדים כיחסי עובד-מעסיק, פירושה כי ייתכן שלנותן השירות יגיעו הזכויות השונות המגיעות לעובדים שכירים (פיצויי פיטורין, זכויות סוציאליות שונות ועוד).
גם אם שני הצדדים בחרו להגדיר בחוזה ההתקשרות ביניהם כי יחסיהם לא יוכרו כיחסי עובד-מעסיק, הדבר נתון לבחינה של ביה"ד לעבודה, וההגדרה החוזית בין הצדדים איננה חזות הכול
להיכן יש להגיש תביעה להכרה ביחסים כיחסי עובד-מעסיק?
עפ"י סעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, ביה"ד הוא הערכאה בעלת הסמכות הייחודית לבחון את עצם שאלת קיומם של יחסי עובד-מעסיק, בין הצדדים. תביעה להכרה בפרילנסר כעובד, יש להגיש לביה"ד לעבודה, והוא זה שיבחן את קיומם גם אם "על הנייר", היינו בחוזה שנכרת בין הצדדים, הוגדרו יחסיהם כיחסים מסחריים בלבד ואפילו אם רשמו במפורש כי היחסים ביניהם לא יהיו יחסי עובד-מעסיק.
החוזה איננו חזות הכול
מעמדו של אדם כ"עובד" הינו סטטוס, הנבחן בבחינה עובדתית ומשפטית על ידי בית הדין לעבודה. לכן, גם אם שני הצדדים בחרו להגדיר בחוזה ההתקשרות ביניהם כי יחסיהם לא יוכרו כיחסי עובד-מעסיק, הדבר נתון לבחינה עובדתית ומשפטית של ביה"ד לעבודה, וההגדרה החוזית בין הצדדים איננה חזות הכול.
יש מקצועות שבהם מקובל יותר להעסיק פרילנסרים (נותני שירות כגון מטפלים, סוכני שיווק, יועצים וכן בתחומי התקשורת והעיתונות), ובמקרים אלו יהיה קשה יותר לבית הדין להכריע כי מדובר ביחסי עובד-מעסיק
כיצד מכריע בית הדין בתביעות אלה?
המבחנים שבודק בית הדין הם מבחנים עובדתיים רבים, העיקריים שבהם - מבחן ההשתלבות ומבחן תום הלב. מדובר במבחנים עובדתיים, הבוחנים את נסיבות המקרה, את משך ההתקשרות, צורת ההתקשרות, יחסי הכוחות בין הצדדים והמקובל באותו ענף.
כך, למשל, יש מקצועות או ענפים שבהם מקובל יותר להעסיק פרילנסרים (נותני שירות למיניהם, כגון מטפלים, סוכני שיווק, יועצים וכד' וכן בתחומי התקשורת והעיתונות), ובמקרים אלו יהיה קשה יותר לבית הדין להכריע כי מדובר ביחסי עובד-מעסיק. לעומת זאת, בתפקידים אחרים, כגון: מזכירות, רשתות שיווק (מכירה בחנות בגדים או עבודה בסופרמרקט), פועלי ייצור וכיו"ב, יהיה קשה יותר לטעון כי העסקה כפרילנסר הולמת את הנסיבות.
בית הדין בוחן שאלות רבות, ביניהן: האם היה לפרילנסר עסק משלו? האם נתן שירותים דומים ללקוחות אחרים? האם הפרילנסר היה אדון לעצמו להחליט באילו שעות והיכן תבוצע העבודה? ועוד
מהו מבחן ההשתלבות?
מבחן ההשתלבות בוחן האם הפרילנסר השתלב בתוך ליבת העיסוק של המזמין או שהתפקיד היה חיצוני ושולי ולא נכלל בליבת העיסוק של העסק. נבחן למשל את מעמדו של מנכ"ל חברה שהועסק באמצעות חשבוניות ולא בתלוש שכר, האם השתלב בליבת העיסוק של העסק או לא? ולעומתו, נבחן את מעמדו של טכנאי מחשבים שנתן שירותים רציפים למפעל מסוים ולמעשה המפעל היה הלקוח היחיד שלו, האם הטכנאי השתלב בליבת העיסוק של המפעל או ששירותיו היו חיצוניים ושוליים לו?
ומה מעמדה של דיאטנית, שמועסקת על ידי קופת חולים כ'פרילנסרית'? - קופת החולים מעמידה לרשותה את הקליניקה שבה תבוצע העבודה, לרבות הטלפון והמחשב, הכיסא והשולחן, ומזרימה אליה את הלקוחות, תוך שהיא מגדירה לה שעות עבודה קבועות ומקום קבוע - כולם נקבעים על ידי קופת החולים. במקרה כזה, האם יש לדיאטנית עסק עצמאי משלה או שיש למעשה לראותה כשכירה של הקופה?
כך, בוחן בית הדין שאלות רבות ומגוונות: האם היה לפרילנסר עסק משלו, שנתן שירותים דומים ללקוחות אחרים? או שמא המזמין היה למעשה הלקוח היחיד? האם למזמין היה הכוח לפקח על העבודה והאם פיקח עליה בפועל? האם המזמין הגדיר את שעות העבודה וקבע מהיכן היא תבוצע או שהפרילנסר היה אדון לעצמו להחליט באילו שעות והיכן תבוצע העבודה? האם המזמין סיפק את הכלים הדרושים, לרבות המשרד, המחשב, הטלפון, הרכב וכיו"ב?
האם המזמין שילם על הכשרתו של הפרילנסר לצורך ביצוע העבודה? האם הפרילנסר נדרש לבצע את העבודה בעצמו ע"י מתן שירות אישי או שיכול היה לשכור מחליפים שיבצעו את העבודה במקומו? מה גובה התמורה ששולמה ועל איזה בסיס היא חושבה? האם על בסיס שעתי (בדומה לשכיר) או על בסיס אחר? האם היא הייתה דומה לתמורה המשתלמת לעובד שכיר או גבוה מכך, ובאיזה שיעור? האם עסקו של הפרילנסר היה חשוף לסיכונים עסקיים רגילים כראוי ל'עסק עצמאי' או שכלל לא היה חשוף לסיכונים למעט עצם ההגעה לעבודה וביצוע שעות העבודה כיאה לשכיר?
התשובה לשאלות אלה עשויה להעיד על קיומם (או אי קיומם) של יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים.
שאלה העיקרית שנבחנת היא מי היה הצד שהעדיף את שיטת ההעסקה כ"פרילנסר", מי ביקש או הכתיב זאת, והאם הצד השני היה בעל כוח או יכולת להתנגד או לנהל מו"מ על שיטת ההתקשרות בין הצדדים
כיצד נבחנת שאלת תום הלב?
בנוסף לכל המבחנים העובדתיים הנ"ל, השאלה העיקרית שנבחנת היא - מי היה הצד שהעדיף את שיטת ההעסקה כ"פרילנסר", מי היה הצד שביקש או הכתיב זאת, והאם הצד השני היה בעל כוח או יכולת להתנגד או לנהל מו"מ על שיטת ההתקשרות בין הצדדים.
בכל הקשור לתום הלב, בית הדין בוחן למי מהצדדים היה את האינטרס הכספי והכלכלי להציע (או אף לדרוש) שההתקשרות תבוצע באופן זה? למי מהצדדים היה רווח כלכלי משיטת ההתקשרות הזו? האם הפרילנסר היה בעמדת כוח או אפשרות להתמקח ולדרוש העסקה כפרילנסר? האם הוצע לו להיות מועסק כשכיר והוא זה שסירב, או שהדבר כלל לא הוצע לו ואף נכפה עליו ע"י המזמין ללא יכולת להתנגד?
לשאלת תום הלב יש חשיבות רבה, שכן כבר קרו מקרים שבהם, על אף שביה"ד מצא כי כל המבחנים העובדתיים הנ"ל לימדו לכאורה על קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, חוסר תום ליבו של התובע אשר דרש במפגיע להיות מועסק כ'פרילנסר' מסיבותיו ומשיקוליו, הכריע את הכף כנגדו והתביעה נדחתה.
כאשר באים לבחון את היקף הסעדים הכספיים שמגיעים לפרילנסר שמוכר כשכיר יש להכיר היטב את הזכויות מתחום דיני העבודה ואת אופן חישובן
אילו סעדים כספיים יכול לתבוע פרילנסר שהוכר כעובד שכיר?
פרילנסר שהוכר בדיעבד כעובד שכיר זכאי לדרוש פיצויי פיטורין אם פוטר, וכן הפרשות לפנסיה, דמי חגים, דמי חופשה, דמי הבראה, דמי הודעה מוקדמת, דמי נסיעות, שעות נוספות, וכל סעד אחר מתחום דיני העבודה. כאשר באים לבחון את היקף הסעדים הכספיים יש להכיר היטב את הזכויות מתחום דיני העבודה ואת אופן חישובן.
יש חשיבות לשאלה מהו הפער בין השכר שקיבל הפרילנסר לבין שכרו של השכיר המקביל - נהוג לראות בפער של מעל 150% כפער גבוה המלמד כי השכר שקיבל העצמאי גילם בתוכו את מלוא הזכויות הסוציאליות
כיצד יש לחשב את הסעדים הכספיים?
אחת השאלות המרכזיות המתעוררת היא - לפי איזה שכר יש לבצע את החישוב? האם לפי השכר של 'העצמאי' שיכול להיות גבוה בעשרות אחוזים משכרו של שכיר? וכיצד יש להתייחס לטענה כי השכר הגבוה ממילא כבר טומן בחובו את כל ההפרשות לפנסיה, לפיצויים, למחלה, לחופשה ולהבראה? לחילופין, האם נכון יותר לבצע את החישוב עפ"י "שכר מקביל" של עובד שכיר בתפקיד זהה או דומה, לצורך השוואה ביניהם, ואם כן - מה ייעשה בעניין הסכום העודף שיוותר? האם יהא על הפרילנסר המבקש בדיעבד להיחשב כעובד - להשיבו למעסיק? האם המעסיק יוכל לדרוש השבת הסכום ש'שולם ביתר'?
כיום ניתן למצוא שתי גישות מרכזית לביצוע החישוב, גישה אחת קרויה הגישה ההרתעתית, והגישה השנייה נקראת הגישה החישובית.
ע"פ הגישה ההרתעתית, יש לחשב את זכויותיו של התובע המבקש הכרה בדיעבד כעובד, בהתאם לשכר הגבוה שהשתכר כ'עצמאי', גם אם שכר זה עולה בעשרות אחוזים על השכר המקביל אשר היה מקבל בפועל אילו הועסק כשכיר. גישה זו מיושמת במקרים ברורים, שבהם הוכח כי המעסיק ידע כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין-קבלן, על מנת להימנע ממתן זכויות לעובד.
לעומתה, בגישה החישובית, שבה אין עדיפות מובהקת ל"חוסר תום הלב" של צד אחד משני הצדדים, ומסתבר ששני הצדדים פעלו בתום לב או מתוך אמונה כי ההתקשרות ביניהם הינה התקשרות אמיתית של קבלן ומזמין, או שלשני הצדדים היו אינטרסים מסוימים לפיהם הם פעלו בזמן אמת ורק בדיעבד הסתבר כי היה מקום להחיל ביניהם יחסי עובד מעסיק, אזי יש להשוות את שכרו של העצמאי המבקש להכיר בו כעובד בדיעבד, לשכרו של עובד שכיר אחר במעמד דומה או זהה, ולעשות את החישוב בהתאם לשכרו של אותו שכיר מקביל.
בשיטת חישוב זו, יש חשיבות לשאלה מהו הפער בין השכר שקיבל הפרילנסר לבין שכרו של השכיר המקביל. אם יסתבר כי הפער בין שכרו של הפרילנסר לבין שכרו של עובד שכיר מקביל הוא פער גדול מאוד, הנטייה תהיה לחייב אותו להשיב למעסיק את הפרשי הסכומים שקיבל כעצמאי, לאחר שתחושבנה מלוא זכויותיו כשכיר.
נהוג לראות בפער של מעל 150% כפער גבוה המלמד כי השכר שקיבל העצמאי גילם בתוכו את מלוא הזכויות הסוציאליות, לרבות הפרשה למס הכנסה ולביטוח לאומי, ואם שכרו של התובע כ'עצמאי' עלה על הפער הזה, הוא עשוי להיות מחויב להשיב את ההפרשים למעסיק. לעומת זאת אם הפער אינו קיים או שהוא מסתכם בכ- 130-150% אזי הנטייה היא לפסוק לתובע את מלוא ההפרשים הנתבעים על-ידו, שכן המסקנה היא שכלל לא נצמחה לו תועלת מיוחדת מהעסקתו כ'עצמאי' ושכרו בפועל היה דומה לשכרו של שכיר.
ניתן להיווכח, אפוא, כי תום הלב של הצדדים הינו פקטור מרכזי לא רק בעצם קביעת יחסיהם כיחסי עובד-מעסיק אלא גם בביצוע חישוב הזכויות; ככל שהפער האחוזי בין שכרו של הפרילנסר לשכרו של שכיר מקביל הינו נמוך יותר, כך ייטה ביה"ד לעבודה שלא להורות על השבת סכומים ששולמו 'ביתר' שכן אין מה להשיב.
בעבר, מעסיקים רבים נהגו להגן על עצמם ע"י הכנסת תנאי לחוזה שנחתם בין הצדדים עם תחילת ההתקשרות ביניהם, הידוע בכינוי "סעיף גדרון". סעיף כזה קבע כי אם בעתיד הפרילנסר יתבע את המעסיק וידרוש להכיר בו כעובד שכיר, אזי חישוב הזכויות הכספיות שלו יבוצע על בסיס שכר נמוך משמעותית מן התמורה ששולמה לו בפועל כעצמאי, והוא יידרש להשיב את ההפרשים שכביכול נהנה מהם כעצמאי.
מקורו של "סעיף גדרון", הינו בפסק דין מפורסם (דב"ע מו/3-128 גדרון נ' מדינת ישראל), בו נקבע, בשנת 1987, כי תניה כזו היא לגיטימית ויש להפעילה בהתאם לחופש החוזים בין הצדדים. אולם בעשור האחרון חל כרסום רב בהלכת "גדרון" ובהגנה, הלכאורית, שהוא סיפק למעסיקים. בתי הדין לעבודה בחנו את "הפער האחוזי" כמפורט לעיל וקבעו, במקרים רבים, כי אין להורות על קיזוז או השבה בהתאם ל"תניית גדרון" בחוזה בין הצדדים, במיוחד במקרים שבהם הפער האחוזי היה נמוך וכאשר לא התגלה כל חוסר תום לב מצידו של העובד.
השאלה האם התקיימו או לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין שני צדדים שהתקשרו כקבלן ומזמין היא שאלה הנבחנת עובדתית ומשפטית. יש לקבל ייעוץ משפטי ולבדוק כל מקרה לגופו
כיצד ניתן לדעת האם כדאי להגיש תביעה?
כפי שראינו, השיקולים הרלבנטיים לבחינת השאלה האם מדובר ביחסי עובד-מעסיק הם רבים, דינמיים ומשתנים ממקרה למקרה: הם תלויים בסוג העבודה, בצורת ההתקשרות ובעמידה במבחנים השונים שבית הדין מפעיל.
מומלץ לפנות לעורך דין הבקי בתחום ומכיר את החוק, הפסיקה והשוק. עורך הדין יוכל לבדוק האם נסיבות המקרה שלכם עומדות במבחנים השונים שבית המשפט השתמש בהם, כשדן בתיקים דומים בעבר, ולייעץ לכם לגבי היתכנות הגשת תביעה וסיכויי התביעה.
לסיכום: השאלה האם התקיימו או לא התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין שני צדדים שהתקשרו כקבלן ומזמין היא שאלה הנבחנת עובדתית ומשפטית. יש לקבל ייעוץ משפטי ולבדוק כל מקרה לגופו.
* עו"ד הדר פלד-טל מייצגת תובעים בבתי הדין לעבודה, בתביעות הכרה בפרילנסרים כעובדים שכירים; ובנושאים שונים נוספים: פיטורין שלא כדין, תביעות לשכר עבודה, פיצויי פיטורין והלנה, תביעות בשל הפרת זכויות הורות ועוד.
* סייע בהכנת הכתבה: יותם בן מאיר, כתב zap משפטי.
