שוק ההון: מאסר בפועל לבכיר הנאשמים בפרשת אלספק

השופט חאלד כבוב מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו גזר לאחרונה (6.9.12) עונש של 10 חודשי מאסר בפועל, 8 חודשי מאסר על תנאי ו-25 אלף ₪ קנס על אפרים קדץ, לשעבר מנהל בחברה בורסאית אלספק, שהורשע בשימוש במידע פנים.
 
קדץ הורשע בחודש יולי השנה בשתי עבירות של שימוש במידע פנים בידי איש פנים, עבירה על סעיף 52ג לחוק ניירות ערך.
מדובר בפרשה שנודעה כפרשת אלספק, במסגרתה הועמדו לדין שישה נאשמים בעשרות עבירות של שימוש במידע פנים.
קדץ שימש כסמנכ"ל שיווק ומכירות בחברת אלספק, חברה ציבורית הנסחרת בבורסה בת"א ועוסקת במוצרים בתחום שיפור החשמל.

החברה ניהלה במהלך שנת 2008 משא ומתן עם חברה ספרדית לרכישת מערכת של אלספק לחיסכון בחשמל בסכום שהוערך בלמעלה מ-6 מליון יורו.
בסוף מרץ 2009 דיווחה אלספק, במסגרת הדוח השנתי, על המו"מ המתנהל, תוך הדגשה שאין ודאות שיבשיל לכלל הסכם.
בראשית אפריל נחתמו ההסכמים וביום 5.4.09 פרסמה אלספק דיווח מיידי על חתימתם. 
 
קדץ הורשע בכך שבשעה שהיה בידיו מידע פנים ובהיותו איש פנים של החברה, ביצע פעולות בניירות הערך של החברה, בכך שרכש מניות החברה בסך של 70,000 ₪ מיד לאחר שנודע לו מפי המנכ"ל על חתימת ההסכם.

עונש חמור בהשוואה למקרים דומים - האם יש הצדקה?
 עונש המאסר בפועל שנגזר על קדץ חמור בהשוואה לרמת ענישה מקלה בהרבה במקרים דומים של שימוש במידע פנים בשנים האחרונות. עונש חמור זה תואם מגמה מסוימת הניכרת בפסיקה בעת האחרונה בעבירות כלכליות בכלל ובעבירות שוק ההון בפרט, שאינה נקייה מספקות.
שימת דגש דווקא בעבירות כלכליות על האינטרס הציבורי בהרתעה למרות נסיבות אישיות חיוביות ומקלות, כפי שהיו במקרה זה, אינו מוצדק לעתים ועשוי לפגוע בעיקרון הענישה האינדיבידואלי, תוך יצירת פער בין רטוריקה גבוהה בדבר חשיבותו של עקרון זה לבין יישומו בפועל.

דומה, כי שלושה טעמים מרכזיים חוברים ועומדים ביסוד הגישה המחמירה בגזר הדין.

השפעת החקיקה על החמרת הענישה
הטעם הראשון נעוץ בתיקוני חקיקה בחוק העונשין ובחוק ניירות ערך שדומה כי השפיעו על החמרת הענישה. 
 
השופט כבוב מנתח בגזר הדין את שיקולי הענישה לחומרה ולקולא בהתאם לתיקון חדש לחוק העונשין שנכנס לתוקף ביולי השנה. זהו תיקון משמעותי לחוק שעל קהילת המשפטנים להרגיל עצמה למונחיו החדשים ואשר חולל שינוי בתחום הענישה שהיה מסור עד לאחרונה לשיקול דעתו הכמעט מלא של בית המשפט. גזר הדין תומך בטענה כי תיקון זה, אף שספק אם זו כוונתו, עלול לגרום לרוח מחמירה בענישה בקרב השופטים. במקרה זה קובע השופט מתחם ענישה "הולם" שבין שנת מאסר לשלוש שנות מאסר, כאשר עונשו של קדץ, 10 חודשי מאסר בפועל, שהוא מחמיר כאמור ביחס לפסיקה הנוהגת, נקבע מעט מתחת לרף התחתון של מתחם זה.

כמו כן, השופט כבוב מנמק את הצורך בהחמרה בעונש בתיקון מס' 45 לחוק ניירות ערך שנכנס לתוקף בשנה שחלפה, ואשר החמיר את העונש המירבי הקבוע בגין עבירה של שימוש במידע פנים על ידי איש פנים פי חמישה - משנת מאסר אחת לחמש שנות מאסר. 
 
גישה מחמירה של השופט כבוב בעבירות כלכליות
הטעם השני נעוץ בגישתו הענישתית העקרונית של השופט כבוב במספר פרשות שנדונו בבית המשפט הכלכלי בעת האחרונה בהן הוביל גישה ענישתית מחמירה בעבירות כלכליות ושוק ההון, תוך שימת דגש על האינטרס הציבורי שבהרתעה והעדפתו על פני שיקולים אינדיבידואליים.

השופט כבוב חוזר ומציין את גישתו לפיה יש להחמיר בענישה, הגם שלשיטתו החמרה זו יש לבצע באופן הדרגתי כדי לאפשר לציבור להפנים את השינוי. בית המשפט ער לשורה של נסיבות אישיות מקלות, ובהן עבר ללא דופי , חרטה, היות המעשה חריג, סכום שאינו גבוה יחסית, ועוד, אולם מבכר לתת את עיקר המשקל להרתעה. כאמור, זו גישה שאינה נקייה מספקות לנוכח חשיבותו של עקרון הענישה האינדיבידואלי האמור להנחות במשפטנו.

נסיבות ביצוע העבירה
הטעם השלישי קשור לנסיבות ביצוע העבירה ובכלל זה מעמדו הבכיר של קדץ בחברה והאמון הרב שנפסק כי הפר במעשיו.

בהקשר זה, השופט כבוב מנמק את ההחמרה בעונשו של קדץ בהשוואה לנאשמים אחרים בפרשה זו בתפקידו הבכיר, בוותק שלו ובקבלת המידע ממקור ראשון – מהמנכ"ל.
בהתאם לכך, נקבע כי קדץ היה מ"מ המנכ"ל ואת העבירות (רכישת המניות) ביצע בעודו משמש ממלא מקומו של המנכ"ל, ומיד לאחר שקיבל דיווח מהמנכ"ל ששהה בספרד על החתימה עם הרוכשים. בית המשפט קבע, כי קדץ מעל באמון שניתן לו על ידי החברה ועשה שימוש במידע כדי להשיא את רווחיו האישיים. בית המשפט לא נתן משקל רב לטענתו של קדץ, כי למעשה רכש את המניות לאחר שערכן כבר עלה בכחמישים אחוז והחל לרדת כך שנגרם לו בפועל הפסד, בשונה מאחרים שגרפו רווחים בגין השימוש במידע הפנים. בית המשפט העניק את עיקר המשקל לבכירותו של קדץ בחברה. כן ניתן משקל לחובתו של קדץ בכך שניהל הוכחות בהשוואה לשאר הנאשמים שהודו בעבירות.

לסיכום: אין להתעלם מעיקרון באינדיבידואליות בענישה
 הקמתו ופעילותו של בית המשפט הכלכלי מובילה לקו מחמיר יותר בענישה בעבירות שוק הון כאשר בית המשפט חוזר וקובע כי עבירות כלכליות בכלל, ועבירות בשוק ניירות ערך בפרט, פוגעות באמון הציבור בשוק המניות, וכי פגיעתן עלולה קשה מבחינת התפתחותו הכלכלית של המשק, באובדן אמון הציבור בטוהר המידות של העוסקים בשוק ההון, במיוחד כאשר מדובר בחברות ציבוריות.

למול אמירות נכוחות אלה, יש לחזור ולזכור את הצורך באיזון ובהפנמה הדרגתית של נורמות חדשות, כמו גם את חשיבותו של עקרון האינדיבידואליות שבענישה, שאין להכפיפו כחלק מ"נוסחה קשוחה" לשיקולי הרתעה כלליים, שכן בכך מתרחק בית המשפט מהנאשם הנדון בפניו.

כמו כן, יש לקוות כי התיקון לחוק העונשין בנושא הענישה לא יוביל למגמה כללית של החמרה בעונשים תוך המרה נוחה לעתים של שיקול הדעת השיפוטי בכללי ענישה נוקשים יתר על המידה. כפי שמלמד הניסיון במערכת המשפט האמריקאית, ראוי להישמר מכך.