במדינת ישראל לא קיים כיום חוק המורה לכפות על אדם להתחסן או לבצע בדיקה רפואית. ברירת המחדל היא שלכל אדם בישראל עומדת הזכות לפרטיות ולסודיות רפואית וזאת מכוחם של חוקי היסוד ובראש ובראשונה חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
מול זכותו של אדם על גופו ולפרטיותו, קיימת זכותו של כלל הציבור, מקל וחומר בעת מגיפה, לשמור על חייו ועל בריאותו ככל הניתן כך שלא ייאלץ להיחשף לחולים פוטנציאלים, או לפחות לצמצם את הסיכון לכך ככל הניתן.
על כן, במצב חירום כמו במגיפה וכדי להגן על בריאותו של הציבור, מתעורר הצורך להגביל חלק מזכויות היסוד של האזרחים. כך למשל, על פי פקודת בריאות העם – 1940 ניתן יהיה להכניס אדם חולה במחלה מידבקת לבידוד על אף זכותו הבסיסית לחירות ולחופש תנועה, ומכוח פקודה זו הוצא צו המחייב בבידוד ביתי. כמו כן, לממשלה עומדת האפשרות להתקין תקנות שונות לשעת חירום, השוללות או המגבילות את חופש התנועה של הציבור, את חופש העיסוק, חובת עטיית מסיכה וכן הלאה.
אין בחקיקה הישראלית, גם לא בתקנות לשעת חירום בשל מגיפת הקורונה, התייחסות מפורשת המעניקה למעסיק זכות לדרוש מעובדיו להתחסן או לחילופין לערוך בדיקות קורונה תקופתיות, כתנאי להעסקתו
חוקים המגנים על העובדים
מעבר לזכות לחיים ולבריאות של כלל הציבור, על עובדים במקום עבודתם מגנים גם חוקי בטיחות נוספים, כמו פקודת הבטיחות בעבודה (נוסח חדש), התש"ל-1970, חוק ארגון הפיקוח על העבודה, תשי"ד-1954, פקודת התאונות ומחלות משלח יד (הודעה), 1945, ועוד. עם זאת, כאמור, אין בחקיקה הישראלית, גם לא בתקנות לשעת חירום בשל מגיפת הקורונה, התייחסות מפורשת המעניקה למעסיק זכות לדרוש מעובדיו להתחסן או לחילופין לערוך בדיקות קורונה תקופתיות, כתנאי להעסקתו.
סירובו של עובד לשיתוף פעולה יכול לגרור את פיטוריו. עם זאת, יש להפעיל את הזכות לביטחון בריאותי במקום העבודה באופן מידתי ואם קיימת אפשרות לעובד לעבוד מהבית או ללא מגע עם אחרים, יש לאפשר לו זאת
מה הן בכל זאת האפשרויות העומדות בפני המעסיק?
למרות היעדרה של חקיקה מפורשת, יצאה זה מכבר חוות דעת של משרד עורכי הדין נחום פיינברג ושות', לבקשתה של התאחדות התעשיינים, לפיה יכול המעסיק לדרוש מעובד, אשר עבודתו מחייבת מגע עם עובדים אחרים או לקוחות, להמציא תעודת מתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבותו בעבודה.
קיראו עוד ממאמריה של עו"ד קוניין >>> מזונות ילדים: גם אמהות עשויות לשלם
חוות דעת זו נועדה ליישב את ההתנגשות בין הזכות לפרטיות לבין הזכות לביטחון בריאותי במקום העבודה. זכות זו של המעסיק שואבת את כוחה, בין היתר, מחובת תום הלב המוגברת ביחסי העבודה. סירובו של עובד לשיתוף פעולה במקרה כזה יכול לגרור את פיטוריו. עם זאת, יש להפעיל את הזכות באופן מידתי, ואם קיימת אפשרות לעובד לעבוד מהבית או במקום מבודד, ללא מגע עם אחרים, יש לאפשר לו לעשות כן.
עדיין לא ניתנה פסיקה חד משמעית של בית הדין הארצי לעבודה או של בג"ץ המאפשרת באופן גורף למעסיקים לדרוש, לכל הפחות, הצגתה של בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבות במקום העבודה
האם ישנו תקדים משפטי לנושא?
ברוח דברים אלה יצאה לאחרונה החלטה בבקשה לסעד זמני, בתיק שהגיע לפתחו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, שעסק במקרה של סייעת לחינוך מיוחד בבית ספר, עובדת המועצה המקומית צור יגאל - כוכב יאיר, אשר לא הסכימה להיענות לדרישת המועצה להתחסן ואף לא הסכימה להציג בדיקת קורונה שלילית (ובכלל להיבדק לקורונה) כתנאי להגעתה למקום העבודה.
כבוד השופטת מירב קליימן קבעה כי עמדתה של המועצה המקומית מקובלת וכי זכות שמירת בריאותם של התלמידים והוריהם, במיוחד כאשר מדובר בתלמידים בחינוך המיוחד אשר אינם יכולים לשמור על מגבלות המרחק, גוברת על זכותה של הסייעת לפרטיות. יש להדגיש כי מדובר בהחלטה ולא בהכרעה בהליך העיקרי בתיק ( סע"ש 42405-02-21 סיגל אבישי נ' מועצה מקומית צור יגאל - כוכב יאיר).
החלטה ברוח דומה ניתנה גם בבית הדין האזורי לעבודה בחיפה, מספר ימים לאחר מכן, מפיה של כבוד השופטת איריס רש. במקרה זה היה מדובר בקופאית בסניף של שופרסל אשר סירבה להתחסן או להציג בדיקת קורונה שלילית כל 72 שעות והמעסיקה סירבה להשיב אותה לעבודה. כיוון שלא ניתן להעסיקה במקום מבודד או מביתה, בפועל משמעות הדבר היא הוצאתה לחופשה כפויה על חשבון ימי החופשה הצבורים לה, או הוצאתה לחל"ת, או במקרה של סירוב לכך – פתיחה בהליך לפיטוריה, זאת בטענה שהיא מסכנת את שאר עובדי הסופר ולקוחותיו.
גם הפעם צידד בית הדין בעמדת המעסיקה וקבע בהחלטה בבקשה לסעד זמני כי החלטתה של המעסיקה מידתית וסבירה ומאזן הנוחות נוטה לטובתה (סע"ש 33232-03-21 התובעת נ' שופרסל בע"מ)
אמנם, עדיין לא ניתנה פסיקה חד משמעית של בית הדין הארצי לעבודה או של בג"ץ המאפשרת באופן גורף למעסיקים לדרוש, לכל הפחות, הצגתה של בדיקת קורונה שלילית כתנאי להתייצבות במקום העבודה, אולם נראה כי ככל ומדובר במקום עבודה שבו נחשפים העובדים לעובדים אחרים או לקהל לקוחות ואין אפשרות חלופית להעסיקם במקום מבודד, זו תהיה המגמה ובקרוב נוכל לראות יותר ויותר פסיקות בעניין זה.
עופרה קוניין היא עורכת דין לענייני עבודה וכן לענייני משפחה, בוגרת האוניברסיטה העברית ופועלת בתחום מעל לשני עשורים, לייעוץ משפטי, צרו קשר
