פרופ' איתמר מן, מומחה למשפט בינלאומי ותיאוריה משפטית ופוליטית באוניברסיטת חיפה (בתמונה למטה. צילום: Bret Hartman), מסביר מה עומד בבסיס התביעה נגד ישראל בבית הדין לצדק בהאג, האם ישראל מפרה את החוק הבינלאומי ומהי המשמעות של גיוסו של שופט העליון לשעבר, פרופ' אהרון ברק, למערכה המשפטית.
דרום אפריקה הגישה נגדנו תביעה בבית הדין לצדק בהאג. מהי בעצם הטענה שלהם?
פרופ' מן: "הטענה היא שאנחנו מבצעים רצח עם בעם הפלסטיני במסגרת הפעילות הצבאית של ישראל בעזה מאז שבעה באוקטובר ובהסתמך על רקע שחוזר לתקופות קודמות - מתייחסים לכתב התביעה לטענות מוקדמות יותר שעלו במסגרת ארגונים בינלאומיים שישראל מקיימת משטר של אפרטהייד, אך בשלב זה טוענים שאנחנו במצב חמור מזה".
לדברי פרופ' מן, "התביעה הדרום אפריקנית נחלקת לשני מימדים – מימד שנוגע להפרות זכויות אדם ופשעי מלחמה לכאורה בעזה, לדוגמה – פגיעה מסיבית באוכלוסיה אזרחית, פצצות 'טיפשות' שהרסו את רוב המבנים ברצועת עזה ועקירה של 85% מתושבי עזה מבתיהם. בנוסף הם מצביעים על מניעת מזון ומים, היעדר תרופות, ניתוחים שמתבצעים בבתי חולים ללא חומרי הרדמה ועוד.
"המימד השני הוא 'רכיב הכוונה' שמתבסס על אמירות של פוליטיקאים כמו ראש הממשלה, שר האוצר ורבים אחרים. דוגמה אחת שאפשר לציין כאן היא השימוש של נתניהו בביטוי 'זכור את אשר עשה לך עמלק', ביטוי שנתפס ככוונה לרצח בשל הפסוק הצמוד לו – 'מחה תמחה את זכר עמלק'. דוגמה נוספת היא קריאה להפלת פצצת אטום של השר עמיחי אליהו, וכן האמירה של השר אבי דיכטר שאנחנו מבצעים את נכבה 2023, כמו גם קריאות רבות ליישוב עזה וגירוש תושביה".
מהי משמעות החוק הבינלאומי והאם ישראל אכן מפרה אותו?
"החוק הבינלאומי בעניין רצח עם מאפשר לבית הדין הבינלאומי לצדק לקבוע סעדים זמניים שמשמעותם הפסקת אש. במסגרת הדין הבינלאומי קביעה זו נתפסת כמחייבת אבל נותרת שאלה לגבי אכיפתה. בהקשר זה, הדברים תלויים במידה רבה בהחלטותיו של הנשיא ביידן, אבל עבור מדינות רבות באירופה וכן מדינות מתפתחות רבות ברחבי העולם הדברים הם מחייבים. באופן פרקטי, ניתן לצפות שהחלטה כזו תרע את מצבה של ישראל בזירה הבינלאומית, תוביל בהקשרים מסוימים להפסקת היחסים הדיפלומטיים או שינמוכם וכן לחרמות וסנקציות שונות".
פרופ' מן מוסיף ואומר כי "בנוגע לעבירת רצח העם, לעניות דעתי, ישראל איננה מבצעת רצח עם מהסיבה שהמבצע של ישראל נוגע לפעילות צבאית נגד ארגון טרור שמשתמש באמצעים רבים כולל התגוננות והסתתרות בתוך אוכלוסיה אזרחית". עם זאת, הוא מציין כי "צריך לשים לב שהעובדה שלא מדובר ברצח עם אינה אומרת שישראל מנהלת את המלחמה לפי מכלול הדינים הרלוונטיים. בהחלט ייתכן, לפי הדיווחים הקיימים, שיש במלחמה שאנו מנהלים כעת בעזה רכיבים משמעותיים של פשעי מלחמה ואולי אפילו פשע נגד האנושות, שזוהי קטגוריה נפרדת ומאובחנת מרצח עם.
"ההיבט של המלחמה שמבחינתי, כמשפטן שעוסק בדין בינלאומי הוא המטריד ביותר, הוא הגירוש המסיבי של אוכלוסיה מצפון הרצועה אל דרום הרצועה וריכוזה שם, תוך הריסת כל המבנים בצפון הרצועה. בשלב זה אנו לא יודעים אם האוכלוסיה שגורשה משם תוכל לחזור למקום ובמידה שהיא לא תוכל לחזור בעתיד הנראה לעין, הרי שלצערי יש בסיס טוב מבחינת הדין הבינלאומי באישום בפשע נגד האנושות של גירוש קולקטיבי של אוכלוסיה אזרחית, שעל פי הדין, הוא אסור בתכלית האיסור".
מה עלולה לגרום הכרעה נגד ישראל?
"הכרעה נגד ישראל יכולה להשפיע על יחסי החוץ של ישראל באופן משמעותי. ההשפעה דה פקטו תהיה נתונה להחלטות של משרדי החוץ של הממשלות של כל המדינות הרלוונטיות באו"ם. בפועל, ישראל חברה במועדון של מדינות שהן במידה רבה מדינות חסות של ארה"ב והשאלה עד כמה הממשל האמריקאי ישים את משקלו לטובת הגנה על יחסי החוץ של ישראל, או להפך, יכולה לקבוע את היקף הפגיעה ביחסי החוץ שלנו. יחד עם זאת, אין לי ספק שהחלטה נגדנו בהליך הנוכחי תהווה פגיעה חמורה ביחסי החוץ של ישראל לפחות בחלק מהמדינות החשובות לנו".
בסופו של דבר, אומר פרופ' מן, "המשפט הבינלאומי אינו מנותק מהליכים פוליטיים. השאלה מה יקרה בבחירות הקרבות בארה"ב תהיה מכריעה מבחינת איך הליך כזה יתעצב. גם במדינות אחרות, כידוע לנו, יש מגמות מתנגשות כאשר עלייה של כוחות פוליטיים שיותר אוהדים את ישראל יכולה לאיין חלק מההשפעה של הכרעה נגדנו בהאג".
אילו כלים משפטיים עומדים לרשות מדינת ישראל כדי להילחם בכך?
"ישראל מתגוננת בפני האשמות מסוג זה עשרות שנים. יש לישראל ייעוץ משפטי בתחומים הללו מהטובים בעולם - אני מתכוון גם לגורמים בפרקליטות וגם לגורמים בתוך הצבא. האנשים האלה עושים עבודה טובה ולעתים קרובות רעיונות שלהם נקלטים כרעיונות שהמשפט הבינלאומי מקבל אותם והופך אותם לחלק מהדין הבינלאומי הקיים. יחד עם זאת, הדין הבינלאומי איננו סובל כל התנהגות של מדינה והגמישות שלו איננה אינסופית. ייתכן מאוד שבמסגרת המבצע בעזה הגענו לסוגים מסוימים של מדיניות שקשה יהיה לעשות נגדם דבר מה במישור המשפטי מבלי לשנות את המדיניות עצמה.
"בטווח הקצר והמיידי, הפעולות שיכולות לעזור לישראל במערכה המשפטית בצורה המשמעותית ביותר הן הגדלת הסיוע ההומניטרי - הכנסת מים, מזון, חשמל ודלק על מנת לאפשר לבתי החולים בעזה לחזור לפעילות. החלטה כזו תוכל להראות לעולם כי כוונתה של ישראל איננה לפגוע פגיעה בלתי מובחנת באוכלוסיה אזרחית, אלא לשמור על האינטרסים הבטחוניים של אזרחי ישראל, מטרה שהיא לגיטימית לחלוטין מבחינת הדין הבינלאומי".
פרופ' אהרון ברק נבחר לייצג את ישראל כשופט בדיון. מהי המשמעות של הבחירה בו?
"מדינות שאין להן בזמן הדיון שופט מכהן בבית הדין הבינלאומי לצדק רשאיות להציע מה שנקרא שופט אד הוק. דרום אפריקה, שאין לה שופט מכהן כרגע, שלחה לצורך ההתדיינות הזו שופט אד הוק משלה, וגם אנחנו כפי שפורסם, שולחים את פרופ' אהרן ברק כשופט אד הוק שישב יחד עם השופטים הקבועים של בית הדין הבינלאומי לצדק.
"פרופ' ברק הוא משפטן מהחשובים בעולם, הוא מוכר גם במישור האקדמי כאחד מההוגים של רעיון המידתיות וכמובן גם כשופט באינספור תיקים שנוגעים לדין בינלאומי. הניסיון שלו בתחום הוא עשיר, החל מחיבור הסכם השלום עם מצרים וכלה למשל בהחלטות הנוגעות לגדר ההפרדה שהתייחסו ישירות לפסיקה של בית הדין הבינלאומי לצדק. השופט ברק מביא איתו כובד משקל ומוניטין ואין ספק שמדובר בבחירה שיכולה לסייע למדינת ישראל בהליך מורכב וקשה.
"במישור אחר, אפשר להזכיר שפרופ' אהרון ברק הוא בעצמו ניצול שואה, והאמנה למניעת רצח עם היא אמנה שנחתמה ב-1948 על מנת למנוע הישנותם של מעשי זוועה כמו השואה. יהיה מעניין לראות האם בפסיקתו הוא ייתן ביטוי לרקע האישי שלו, הקשור לתכליות שלשמן חוברה האמנה".
האם חיילים, קצינים או פוליטיקאים חשופים כעת להאשמות בפשעי מלחמה?
"ההליך שמתקיים השבוע איננו נוגע לענישה של פרטים. הוא רק נוגע לסעד שיינתן, אם יינתן, נגד המדינה. ההליכים שנוגעים לפרטים ולאחריות הפלילית הפוטנציאלית שלהם מתקיימים זה שנים רבות בבית הדין הבינלאומי הפלילי שגם הוא נמצא בהאג. הליכים נוספים יכולים להתקיים באופן עקרוני גם במדינות במסגרת מערכת האכיפה הפלילית המדינתית שלהן. בעבר החלו הליכים מסוג זה במדינות כמו בריטניה, ספרד ובלגיה אך לא הגיעו לכלל כתבי אישום או מעצרים.
"עם זאת, ההליך הנוכחי עשוי להשפיע על הליכים פליליים שמטרתם להעמיד לדין פרטים. אם תהיה החלטה נגד ישראל, החלטה כזו יכולה להיות מצוטטת ולשמש מסגרת לדיון גם בהליכים פליליים".
מדוע לא מעמידים את מחבלי החמאס ומדינות טרור כמו איראן לדין על פשעי מלחמה?
"יש מקרים שכן מעמידים פעילי טרור לדין בדיני מלחמה. בגרמניה מתקיימים הליכים נגד פושעי מלחמה שביצעו מעשי זוועה במסגרת המלחמה בסוריה. במדינות רבות יש הליכים פליליים נגד פעילי טרור, כולל ארה"ב, אנגליה ועוד. כאשר מדובר בבית הדין הבינלאומי לצדק, יש צורך בחתימה מוקדמת של המדינה על האמנה הרלוונטית על מנת לכונן סמכות. איראן למשל, חתומה על האמנה למניעת רצח עם ועל כן נשמעים כעת קולות שאולי יש להעמיד אותה לדין. השאלה כמובן תהיה ביחס לאילו נסיבות ספציפיות ואת התשובה על כך אני אינני יודע כרגע".
מהי המשמעות של אי הכלת הרפורמה המשפטית כפי שתוכננה על היכולת שלנו לעמוד בפני האשמות מהסוג הזה?
"הרפורמה המשפטית רלוונטית בפרט להליכים פליליים נגד פרטים שיכולים להיות מואשמים בפשעי מלחמה. בהליכים אלה, ככלל, חל עיקרון שנקרא עיקרון המשלימות. על פי עיקרון זה, לא ניתן להעמיד לדין אדם בטריבונל בינלאומי כאשר המדינה שלו יכולה להעמיד אותו לדין באופן עצמאי. ככל שמערכת המשפט שלנו תישאר עצמאית ותוסיף להצטייר בחו"ל כעצמאית מהשפעה פוליטית, כך יגברו הסיכויים שמשפטים נגד ישראלים בחו"ל לא יוכלו להתקדם".
(בתמונה הראשית פרופ' אהרון ברק. צילום: מארק ניימן/ לע"מ)
