בית הדין לצדק בהאג הודיע בסוף השבוע על סדרת צווים הדורשים מישראל לנקוט בצעדים מסוימים. בית הדין קבע כי יש לו סמכות לבחון האם בוצע רצח עם בעזה וציין שיש צדק בדרישת דרום אפריקה להגן על אזרחי עזה. עם זאת, בין הצווים שפורסמו לא נכלל צו הקורא להפסקת הלחימה, כפי שדרשה דרום אפריקה.
בין הצווים שכן פורסמו: קריאה לישראל לאפשר הגדלת הסיוע ההומניטרי לעזה, למנוע הסתה לרצח עם ולהעניש את מי שקורא לבצעו. כמו כן נקבע כי ישראל תגיש דו"ח מעקב על יישום הצווים בתוך חודש. גורמים מדיניים בישראל הביעו סיפוק מההחלטה, שלא כללה קריאה להפסיק את הלחימה. יחד עם זאת, ההחלטה הסופית בנוגע לטענות על רצח עם צפויה רק בעוד שנים.
פנינו לפרופ' איתמר מן, מומחה למשפט בינלאומי ותיאוריה משפטית ופוליטית באוניברסיטת חיפה, כדי להבין מה באמת התרחש בבית הדין הבינלאומי לצדק שם וממה על מדינת ישראל להיזהר.
מה היתה הסכנה שממנה נחלצה מדינת ישראל?
פרופ' מן: "צו הביניים החמור ביותר שביקשה דרום אפריקה נגד ישראל הוא צו ביניים של הפסקת אש מיידית. ישראל בדיון בהאג התנגדה נחרצות לצו ביניים זה בטענה שאנו מגנים על עצמנו, בנוסף, ישראל טענה שלבית הדין ממילא אין סמכות להטיל צו ביניים על חמאס שאיננו חבר באמנה הרלוונטית ומשכך, הטלת צו של הפסקת אש על צד אחד בלבד בלחימה היא תוצאה מופרכת. בית הדין קיבל את הטענות של ישראל בהיבט הזה ואפשר למעשה את המשך הלחימה בתוך המסגרת של הצווים האחרים שניתנו".
אילו צווים הוצאו כנגד מדינת ישראל?
"הצו הראשון רק מבהיר את המצב המשפטי שקיים ממילא, לפיו ישראל חייבת להימנע מרצח עם. הצו השני קובע שעל ישראל לפעול על מנת להעניש ולמנוע הסתה לפשע רצח עם נגד הפלסטינים. הצו השלישי מודיע שיש צורך בהעברה מיידית של סיוע הומניטרי על מנת להקל על תנאי החיים הקשים בעזה.
"הצו הרביעי אומר שעל ישראל לשמר את כל הראיות שיכולות להיות רלוונטיות להליך הזה במסגרת ניסיון ההוכחה של דרום אפריקה לכך שמתקיים רצח עם בעזה. הצו החמישי קובע שעל מדינת ישראל לדווח לבית הדין על הצעדים שנעשים על מנת לממש את הצווים שניתנו".
מהי משמעותם של הצווים בפועל?
"השינוי המרכזי הוא שכל מה שאנחנו עושים כעת נמדד ונמצא תחת פיקוח בינלאומי מוגבר, הן של בית הדין עצמו במסגרת הדיווח של עוד חודש והן של מדינות נוספות שמתייחסות לצווים הללו כמחייבים מבחינה משפטית.
"יש להניח שבית הדין ומדינות אחרות יעקבו אחרי התנהלות התביעה בישראל ויבדקו אם אמנם נפתחו חקירות והוגשו כתבי אישום נגד אנשים שכבר הצביעו עליהם בהחלטת בין הדין כמועמדים אפשריים בחשד להסתה. במסגרת הזו שלושת האנשים שמצוינים בצו הם שר החוץ ישראל כ"ץ, נשיא המדינה יצחק (בוז'י) הרצוג ושר הביטחון יואב גלנט.
"מובן מאליו שבמציאות הפוליטית המוכרת לנו קשה להאמין שהיועצת המשפטית גלי בהרב מיארה תטען באיזשהו אופן נגד הדמויות הללו שממילא גם נהנות מחסינות, אבל את הדבר הזה ישראל תצטרך להסביר ולנמק וגם להראות שגם אם לא מוגשים כתבי אישום נגד פוליטיקאים מכהנים, יש חקירות אחרות. דרום אפריקה סיפקה דוגמאות רבות לאנשים אחרים שיכולים להיות רלוונטיים.
פרופ' איתמר מן. "מדינת ישראל נמצאת בסיכונים בטחוניים חמורים והיא חייבת להגן על עצמה, אבל באמצעים שהם מקובלים, חוקיים". צילום: Bret Hartman
"צריך להוסיף ולומר שהעובדות שדרום אפריקה הצביעה עליהן בבקשה המקורית שלה הן לא כל העובדות שיעמדו בסופו של דבר בפני בית הדין. מנגנון הפיקוח שנוצר למעשה הופך כל דבר שקורה בחודשים הקרובים לרלוונטי לתיק הזה והייעוץ המשפטי לממשלה יצטרך בדיונים פנימיים להראות כיצד עלינו לעצב מדיניות שלא תחשוף את מדינת ישראל לתיקונים משפטיים מוגברים. בהיבט הפלילי, הצו שנקבע משיק גם במידה רבה להליכים פליליים שיכולים להתקיים נגד קצינים בצה"ל במדינות אחרות וגם כאן, הייעוץ המשפטי לממשלה יצטרך להתוות דרך שתצמצם את הסיכון המשפטי של אנשי צבא".
מה בעצם נחשב להסתה?
"הסתה איננה מוגדרת על ידי בית הדין וההגדרה שלה בדין הבינלאומי היא מצומצמת, אם בכלל. המשמעות של הדברים היא שהכלל המחייב בנוגע להסתה ככל הנראה הוא הכלל הקיים במשפט הישראלי. ובמשפט הישראלי, ככלל, לא מספיק שקיימת אמירה פוגענית, היא צריכה בהסתברות מסוימת גם להוביל לתוצאה אלימה. יחד עם זאת, צר לי לומר, שחומרים רבים שראינו בשבועות האחרונים, כולל חומרים שמגיעים מחיילים בשטח באמצעות הרשתות החברתיות, לכאורה כן עולים כדי הסתה על פי המשמעות שלה במשפט הישראלי".
מה צפוי להיות המשך ההליכים המשפטיים בהאג?
"הצפי עד להכרעה סופית הוא צפי של כשלוש-ארבע שנים, אבל מדובר בהערכה גסה בלבד. שאלת משך ההליכים היא רלוונטית גם לתשובה הקודמת שעוסקת בפיקוח המוגבר על מדינת ישראל, כי ככל שיימשכו ההליכים כן יימשך הפיקוח הזה.
"יתרה מזו, אני מוכן להתנבא ולומר שהדיווח שנתבקשנו להגיש בעוד חודש לא יהיה הדיווח האחרון. לפי כללי בית הדין, יש לבית הדין סמכות לבקש דיווחים נוספים למימוש צווי ביניים. אנו מכירים דינמיקה זו למעשה גם בישראל בהליכים בפני בג"צ, שם לעתים קרובות בית המשפט ביקש מצדדים לדיונים לדווח ולעקוב אחרי הפעילות שלהם. משפטנים לפעמים קוראים לדינמיקה הזו 'עתירת בייביסיטר'".
האם הצבעתו של נשיא בית המשפט העליון לשעבר, פרופ' אהרון ברק, בעד שני צווים, לא מעניקה לגיטימציה דה פקטו לדיון על פשעי מלחמה שישראל ביצעה לכאורה?
"כאשר ברק הצביע בעד צווים שמושתים 'נגד' ישראל, הוא למעשה הסכים לכך שלבית הדין יש סמכות בעניין שנוגע לרצח עם. זה כמובן לא אומר שהוא חושב שישראל מבצעת רצח עם והוא מרחיב בחוות הדעת שלו על כמה הטענה הזו מקוממת בעיניו. יחד עם זאת, כדי לתת צווים, חייבים קודם כל לבדוק אם יש קצה של ראיה נגד ישראל באשמת עבירת רצח העם. לא ניתן לתת צווים אם אין קצה כזה של ראייה.
"המסקנה היא, מבחינת הניתוח המשפטי היבש, שאפשר להבין את ברק כמי שבמובלע הסכים לכך שקיימת נגד ישראל ראיה בנושא זה. על מנת להבהיר, ברק מציין שהטענה של דרום אפריקה מחליפה בין הקורבן לפושע ומקביל בין הסיפור התנ"כי של קין והבל למקרה הנדון. לא ניתן לומר שבמישור הגלוי הוא מצדיק באיזשהו אופן את טענת דרום אפריקה, אבל הניתוח המשפטי מחייב עמידה בתנאי סף על מנת להגיע לשאלת הצווים ועובדה שברק הגיע לשאלת הצווים".
לדברי פרופ' מן, "אפשר להניח שהדיון בין השופטים היה מעין מו"מ, כאשר על השולחן ייתכן מאד שהיו גם צווים חמורים יותר כלפי ישראל, כולל צו הפסקת האש. במצב כזה, יש היגיון בהחלטה ללכת צעד אחד כלפי קבלת הצווים על מנת למנוע גלישה לעמדת מיעוט מוחלטת, שיוצרת גם צו חמור בהרבה כלפי ישראל.
"נשים לב שהנשיאה האמריקאית הצביעה כלפי כל אחד מהצווים ואם ההשערה לגבי המו"מ היא נכונה, ניתן להניח שהיא דחפה את הכיוון של ההחלטה המרוככת יותר, כפי שהיא התפרסמה, ובמצב כזה כבוד הנשיא ברק החליט ללכת עם השופטת האמריקאית כדי למנוע תסריט קשה יותר כלפי ישראל ברמת המדיניות".
כיצד יתכן שלמעט הקדמה קצרצרה ממש ואזכור החטופים בדקה ה–41 לקראת ההכרעה, לא דובר על מעשי הטרור של חמאס ועל הזכות של מדינת ישראל להגן על עצמה?
"אסתכן ואשער שעצם העובדה שהדבר הזה היה קיים בהכרעה הוא חלק מהדינמיקה שהיתה בחדר האחורי במסגרת המו"מ. סביר להניח שהשופט ברק התעקש על הדבר הזה ובסופו של דבר זה הגיע להכרעה. עבור ישראלים רבים, הדבר הזה נראה עדיין ממעיט באחריות של חמאס ולא מספיק, אבל צריך להבין שמבחינה משפטית אין לבית הדין הזה סמכות כלל כלפי חמאס כי חמאס איננו חבר באמנה שיוצרת את הסמכות הזו. ישראל ודרום אפריקה כמובן כן חברות".
פרופ' מן מדגיש: "עצם העובדה שאחריותו של חמאס ונושא החטופים מצוינים הוא בעיני חשוב מאוד להמשך ההתדיינות בבית הדין ויוצר עבורנו כישראלים אפשרות להמשיך ולמסגר את המלחמה הזו כאמצעי הגנתי שנדרש על מנת להבטיח את בטחוננו".
האם משפטית יש כאן הצלחה ומה הן המשמעויות הציבוריות של ההכרעה?
"סטודנט שלי לשעבר וחבר שלי היום, לא אציין כאן את שמו מפאת פרטיותו, שאל אותי אחרי ההכרעה, איזה ציון הייתי נותן להחלטה הזו מבחינת האינטרסים של ישראל מאחד עד עשר. עניתי לו 'חמש', וזה מה שאני רוצה לענות גם כאן.
"יתכן שאפשר בהחלט היה לדמיין שהחלטת בית הדין תצר את צעדיה של ישראל בצורה חמורה יותר. אפשר היה גם לדמיין שההחלטות של דרום אפריקה יידחו באופן מלא. אף אחד מהתסריטים האלה לא קרה והתוצאה היא שרק הזמן יגיד לאן ההליך הזה מתקדם".
האם יש סיבה לאופטימיות?
"ככל שמדינת ישראל תתקדם לעבר כיוונים של התיישבות ברצועת עזה, כיבוש חלקים מרצועת עזה ומניעת השיבה של העקורים לבתיהם, ייתכן שבסופו של ההליך תהיה הכרעה שישראל אכן ביצעה רצח עם. אולם, ככל שישראל תימנע מכיוונים אלה, יש סיבה לאופטימיות שבסופו של דבר בית הדין יקבע שלא נמצאו ראיות מספיקות לרצח עם ושהמלחמה באופן כללי נעשתה במסגרת הסכמות של מדינת ישראל להגן על עצמה.
"למיטב הבנתי בתקשורת, הסיפור המרכזי כרגע הוא סיפור של הצלחה כבירה של מדינת ישראל בהגנה משפטית על עצמה. אני חושב שהסיפור הזה הוא חד מימדי, הוא שגוי והוא מוביל אותנו לשכרון כוח ולחוסר תשומת לב לכך שעיקר ההליך עוד לפנינו. צריך לגבש עמדה יותר זהירה, לעמוד על האינטרסים של מדינת ישראל אבל גם להבין שקיבלנו כאן כרטיס צהוב".
יכול להיות שהמצפון שלנו כמדינה שונה משל שאר העולם?
"עבור חלק מהציבור הישראלי אנחנו נתפסים באופן בסיסי כאור לגויים, תמיד ובכל מצב. עבור חלק מהמבקרים שלנו בעולם אנחנו נתפסים כמדינה מוקצית ומדינה שמבצעת פשע. אני באופן אישי לא מסכים עם אף אחד מהנרטיבים האלה. מדינת ישראל היא מדינה שנמצאת בסיכונים בטחוניים חמורים מאד והיא חייבת להגן על עצמה, אבל באמצעים שהם מקובלים, חוקיים וכאלה שמודדים אותנו באותו סרגל מוסרי שבו אנחנו היינו מודדים כל צד אחר", מסכם פרופ' מן.
(בתמונה הראשית, נשיאת בית הדין הבינלאומי לצדק. צילום: אתר ביה"ד)
