חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות מעניק לאם העדפה באשר לגידולם של הקטינים עד הגיעם לגיל 6 (חזקת הגיל הרך).
ואולם בשנים האחרונות, ולאור המלצת ועדת שניט חלה נסיגה בעקרון חזקת הגיל הרך תוך הענקת משמעות לרצונו של הילד כחלק מטובתו.
ועדת שניט שמה דגש על האחריות ההורית בתהליך הגירושין כאשר "האחריות ההורית המשותפת" מחליפה את המינוח "משמורת". ועדת שניט מונחת על שולחן הכנסת, ואולם עוד לא יבשה הדיו על המלצותיה והפסיקה החלה לאמץ את המסקנות תוך ראיית טובת הקטינים בראש סדרי העדיפויות.
למציאת עו"ד בתחום משמורת ילדים באינדקס משפטי
פועל יוצא של מסקנות הוועדה היא מניעת "הבעלות" על הקטין בידי מי מההורים והאחריות ההורית המשותפת יכולה להביא להפסקת "המרוץ" על גבם של קטינים אשר יוצאים נפגעים לעתים בצורה בלתי הפיכה.
לא ניתן עוד להתעלם מהביקורת כנגד חזקת הגיל הרך (ראה ע"מ (ת"א) 1125/99 (לא פורסם) שם הביע כב' השופט חיים פורת דעה בדבר שינוי מעמדה של חזקת הגיל הרך, עקב חלוף השנים ועקב השינויים שחלו במציאות החברתית, באומרו כדלהלן:
"חזקת הגיל הרך נקבעה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפני כמעט ארבעים שנה, עת המציאות החברתית היתה שונה. בעבר, היתה מקובלת מציאות בה מילאו נשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד…"
עוולה נזיקית
החשוב בהמלצות הועדה, אשר אינו קיים היום, הוא הסנקציות שניתן לנקוט כנגד המפר את הוראות הסדר ההורות, ומאפשר לראות את ההפרה כ"עוולה נזיקית", הפניה ליחידת סיוע או מינוי מתאם הורות, פיצויים ועוד.
מכלול זכויות הילד וצרכיו
אף במסגרת דו"ח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות כב' השופטת סביונה רוטלוי נקבע, כי בעת קביעת טובת הילד יישקלו גם מכלול זכויותיו, הצרכים והאינטרסים של הילד בהתאם לרצונותיו, תחושותיו, דעותיו ועמדתו.
כמו כן יש לבחון את שלומו הגופני והנפשי של הקטין, כישוריו המתפתחים, מימוש הזמן בחייו, מינו ותכונותיו הרלבנטיים.
באותו דו"ח הושם דגש על ההשפעה על חייו של הילד כתוצאה מההחלטה, הקשרים אותם הוא מפתח עם הוריו ועם אנשים אחרים ועוד.
בפסיקת בית המשפט לענייני משפחה בטבריה הוסיף כב' השופט זגורי שיקולים נוספים הנוגעים להשפעת הסדר המשמורת המוצע, כאשר הוא קבע כי יש להבטיח סיפוק צרכים פיזיים, רגשיים, חברתיים וחינוכיים של הקטינים והכל תוך בחינת יכולת ההורים, כישוריהם של ההורים ונכונותם לממש את אחריותם ההורית.
עוד קבע כב' השופט זגורי כי: "על הסדר המשמורת להבטיח שמירת קשר איכותי של הילדים עם כל אחד מהוריהם (ועם דמויות מטפלות וחשובות אחרות כגון סבים)... וכי על הסדר המשמורת לאפשר לשני ההורים למלא חובותיהם כאפוטרופוסים ביחס לילדיהם הקטינים ללא שהורה אחד יחבל ביכולתו של הורה אחר לעשות כן. הנחת המוצא היא שיש לעשות המרב כדי להבטיח ששני ההורים ימלאו תפקיד משמעותי בחיי הקטין ויגדלו אותו ויממשו את אחריותם ההורית".
טובת הקטינים - רצונם?
בית המשפט יכול לקבוע את המשמורת על פי רצונו של הקטין ולראות את רצונו כטובתו, אך עליו להביא במסגרת שיקוליו את גילו, בגרותו, היכולת להביע את דעתו, והאם ישנה השפעה חיצונית אשר הביאה את הקטין להביע את רצונו בדרך זו או אחרת.
בית המשפט מוסמך לשמוע את הקטין בדלתיים סגורות כדי להתרשם מהקטין. בדרך כלל הדבר ייעשה בליווי עובדת סוציאלית ביחידת הסיוע שבסמוך לבית המשפט.
מחקרים רבים הצביעו על טובת הקטין כאשר הוא בקשר רציף וקבוע עם שני ההורים, ועל החשיבות של האב בחייו של הקטין.
האחריות ההורית המשותפת מובילה למשמורת משותפת, ואל להורים לעשות בה שימוש לריפוד דרכם להישגים כספיים כגון הגדלה או הפחתה של מזונות.
לפיכך, נראה כי האווירה החוקתית של המשפט המודרני שיצרה פתיחות חדשה בשל השאיפה לשמירה על שוויון מהותי. משפיעה גם בעניין המשפחה ובעיקר בעניין הילדים.
