בית המשפט המחוזי בירושלים, מפי כבוד השופט צבן, הוציא תחת ידיו פסק דין מעורר מחלוקת, , במסגרתו הגיע לכלל מסקנת זיכויו של רופא אשר הואשם בביצוע מעשים מגונים בקטינה כבת 13 וזאת מחמת הספק, תוך קביעות קוטביות כי הוא מאמין למתלוננת ולגרסתה, ומנגד מאמין לנאשם ולגרסתו.
המחלוקת אשר עורר פסק הדין אינה נוגעת לקוטביות קביעות המהימנות, אלא מכוונת לאמירה קיצונית, המלמדת על תפיסת עולם בעייתית של שופט המציין בין יתר נימוקיו, כי אין זה סביר שרופא ייטול סיכון ויבצע עבירת מין במטופלת קטינה.
בבסיס פסק הדין כתב אישום אשר גולל מעשים מגונים אשר בוצעו בקטינה כבת 13 במהלך טיפול רפואי, עת הגיעה לרופא בשל כאבי אוזניים.
כידוע, הבסיס להרשעת אדם בפלילים, בעבירת מין בה מתלוננים קטינים, יכולה להיות על יסוד עדות יחידה של קטין למטה מגיל 14 בפני חוקרת ילדים, אשר מצאה כי הקטין מסר הַאֲשָׁמָה, והחוקרת מצאה את דברי הקטין מהימנים. ולחקירת קטין בפני חוקרת ילדים נדרשת תוספת ראייתית מסוג 'סיוע'.
בפסק הדין בעניינו של הרופא, הותרה עדותה של הקטינה אשר הייתה למעלה מגיל 13 , בבית המשפט. כלומר: ניתן לבסס הרשעה על יסוד עדותה ללא כל צורך בתוספת ראייתית. זאת, בשונה מקטין למטה מגיל 12 שאז אף אם מעיד בבית המשפט יש צורך בחיזוק ראייתי.
עדות הקטינה - מהימנה וקוהרנטית
מקריאת פסק הדין עולה כי הקטינה העידה עדות סדורה, קוהרנטית ומהימנה. בית המשפט מצא תאום בין עדותה לבין חקירתה על ידי חוקרת הילדים. נמצאה עדות למצב נפשי של בלבול, חיוורון וחשיפת הדברים בפני ההורים בסמוך לאירועים. עוד נקבע, כי לא נמצאו סתירות מהותיות בין דברי הקטינה לדברי אמה. בית המשפט הנכבד התרשם, וקבע כי הקטינה העידה עדות מהימנה ומובהקת.
מנגד, בית המשפט התייחס לעדות הנאשם, וקבע כי היא סדורה קוהרנטית ומהימנה.
יוער, כי ייתכנו מצבים נדירים בהם בית משפט, אשר אינו בוחן כליות ולב, יאמר ברורות כי אינו יכול לקבוע מי משתי גרסאות אשר באו בפניו היא הגרסה אשר הותירה בו רושם מובהק ונכון יותר, ועל כן אינו יכול להרשיע נאשם בדינו.
בענייננו, בית המשפט שמע קטינה בת 13 אשר שטחה תלונה אודות מעשים מגונים ופולשניים על פני גופה, ולא נמצאה שום סיבה כי הקטינה תעליל עלילת זדון על הנאשם. כאמור, בית משפט ציין בפירוש בפסק הדין כי דבריה מהימנים עליו.
אין המדובר בקביעת מהימנות אשר לצידה התייחסות לפרשנות סובייקטיבית של מתלוננת למגע מותר כאסור, או התייחסות להיעדר פרטים מספיקים להרשעה. אדרבא, קביעת המהימנות היא מובהקת ביחס לעדות המתלוננת.
בית המשפט - עדות הנאשם גם היא מהימנה
הנאשם כפר במיוחס לו, העיד את כפירתו, וטען כי בדק את גופה של המתלוננת הגם תלונתה על כאב אוזניים בלבד, שכן מדובר בבדיקה ראשונית שלו את המתלוננת ולכן ערך בדיקה מניעתית.
בית המשפט ציין, כאמור, כי מצא את עדותו מהימנה.
שגיאתו של בית המשפט - נימוקי יתר
בשלב זה, נכון היה עושה בית המשפט בקובעו, כי אין לו הכלים להכריע במקרה יוצא דופן זה לאיזו גרסה יש לתת משקל בכורה, ומשחלה חובת הנמקה לביסוס הרשעה בעבירת מין על סמך עדות יחידה, לא נמצאה הנמקה חזקה דיה להפרכת ספק. משנותר ספק בליבו של בית המשפט ממילא הוא פועל לטובת נאשם.
ואולם, בית המשפט שגה ב'נימוקי – יתר' אשר לא רק שאינם מתיישבים עם ההיגיון וניסיון החיים, כי אם מקוממים ומלמדים על תפיסת עולם בעייתית.
האמנם רופא לא יסתכן בביצוע עבירות מין במטופלים?
הסברה, כי רופא לא ייטול סיכון בביצוע עבירת מין במטופלת הינה מגוחכת. 'אין אפוטרופוס לעריות' נאמר בגמרא. אדם בעל היעדר שליטה בדחף מיני יבצע עבירת מין תוך סיכון בין אם מדובר ברופא, מהנדס, עורך דין, או אזרח.
באותה נשימה בית המשפט צריך לשאול עצמו מדוע רופא בכיר ייקח שוחד ממטופל , מדוע ראש עיר יסתכן בלקיחת שוחד, מדוע נשיא מכהן יסתכן ויאנוס אשה במשרדו וכד'.
ואולם, המציאות המרה מגלה, כי אנשים מבצעים עבירות תוך נטילת סיכון. בתפיסת עולם נורמטיבית קשה לתפוס סיכון כה עצום הטמון בביצוע עבירת מין של רופא בחולה, אך המציאות מלמדת כי לא כל הפרטים בחברה אוחזים בתפיסת עולם שכזו.
יש לברך אומץ שיפוטי המביא לזיכוי נאשמים בדין. כותבת שורות אלו מאמינה, כי תחושת ספק בלב שופט צריכה לקבל ביטוי בפסק הדין, אך יש לנמק פסק דין מזכה בנימוקים אשר ניתן לעמוד מאחריהם בערכאת ערעור.
לא יהיה זה מפליא אם יוגש ערעור על תיק זה, שכן בית המשפט העליון אשר ככלל אינו מתערב בקביעת ממצאי מהימנות, ימצא את הדרך אשר תוביל למסקנת הרשעת הרופא ולו בשל ההנמקה הבעייתית, כאמור, בדבר חוסר הסבירות כי רופא יבצע עבירת מין בקטינה.
(ת"פ (י-ם) 42383-09-12 מ"י נ' אלכסנדר רוטנמר)
* מתמחה בדין הפלילי.
