השופט דוד רוזן גזר עונשי מאסר וקנסות כבדים על מורשעי פרשת הולילנד, תוך הבחנה בין קבוצת נותני השוחד, עליהם נגזרו עונשים מתונים יותר באופן יחסי (היזם הילל צ'רני - 3.5 שנות מאסר, אביגדור קלנר - 3 שנים, דני דנקנר - 3 שנים), בהשוואה למקבלי השוחד, עובדי ונבחרי הציבור, עליהם נגזרו ככלל עונשים חמורים בהרבה (ראש העירייה דאז, אהוד אולמרט - 6 שנים, מהנדס העיר אורי שטרית - 7 שנים, סגן ראש העיר אליעזר שמחיוף - 3.5 שנים). מבין היבטיה הרבים של הפרשה, אשר רבים מהם נדונו בהרחבה, נתמקד בהבחנה זו ונעמיד לביקורת את ההצדקה לה.
נוטל שוחד לעומת נותן שוחד
לכאורה, אין חדש בגישה הרואה בחומרה רבה יותר את מעשה לקיחת השוחד על ידי עובד הציבור בהשוואה לנותן השוחד. גישה זו מעוגנת בחוק העונשין, הקובע עונש מרבי של 10 שנות מאסר לנוטל השוחד למול 7 שנות מאסר לנותן השוחד. גם לפי הנוסח הקודם לחוק, החל על מורשעי פרשת הולילנד, נקבעה הבחנה עונשית ברורה: 7 שנות מאסר לנוטל השוחד למול 3.5 שנים בלבד לנותן. הרציונל ברור. בעוד שנותן השוחד הינו על פי רוב אדם פרטי המבצע עבירה, אף אם חמורה, הרי שמקבל השוחד עובר עבירה חמורה במיוחד בכך שהוא מועל באמון ובמנדט שניתנו לו על ידי הציבור לכהן בתפקידו.
ביהמ"ש: נוטל השוחד – בוגד
השופט רוזן השתמש במילים קשות בגזר הדין כדי לבטא את הפסול הערכי שבמעשהו של נותן השוחד, שהינו כלשונו: "איש מושחת ומשחית... מפתה בכסף ובטובות הנאה אחרות עובד הציבור, על מנת לגרוף לכיסו רווחים קלים על חשבון אזרחים מן השורה". ברם, דברים אלה מחווירים לעומת הפסול הערכי שרואה השופט במעשהו של נוטל השוחד, שהינו כלשונו "בבחינת בוגד, איש מעל הבוגד באמון הניתן בו... שבלעדיו לא ייכון, יקום ויהיה שירותי ציבורי מתוקן".
סיאוב המערכת הציבורית
השופט מייחס את עיקר החומרה בראש ובראשונה לסיאובה של המערכת הציבורית, השואבת אל קרבה אף יזמים תמי לב הנאלצים לפעול בלית ברירה בהתאם לכלליה ומערך חוקיה המושחתים, ומסכינים עם העובדה כי ללא "שימון" הגורמים המתאימים, לא ניתן לכאורה לקדם פרויקטים. להמחשה, מתאר השופט את יזם הולילנד, הנאשם מס' 1 בפרשה, הילל צ'רני, כ"דוגמה חיה בתיק זה למי שנפגע והושחת על ידי אותן מערכות.. אזרח לתפארת, (ש)פגש ... במערכות המסואבות, נלכד בהן והסתבך בביצוע עבירות שוחד נקלות וחמורות".
פער בין מבוא גזה"ד לבין הקביעות לגבי הנאשמים
ככל שאין מחלוקת על החשיבות שיש לייחס למערכת ציבורית נקייה ממשוא פנים ושחיתות, קיים לדעת הכותב פער בין קביעתו הנחרצת של השופט בפרק המבוא של גזר הדין, כי צ'רני "למד מעד המדינה כי ללא העברת כספי שוחד בסכומי עתק, לא יוכל לבנות ולקדם פרויקט הולילנד" לבין קביעותיו של השופט, בדיון הפרטני בעניינו של כל נאשם, כי לא הוכח למעשה כי מי מבין עובדי הציבור פעל תוך סטייה מהשורה בתמורה לכספי השוחד בכל הנוגע לפרויקט הולילנד.
במילים אחרות, הטענה כי יזמי הפרויקט נדרשו למתן שוחד בלית ברירה, שאם לא כן לא היה קם הפרויקט ורוקם עור וגידים, נהדפת, או למצער אינה מתיישבת לנוכח קביעותיו של בית המשפט עצמו בהמשך גזר הדין, כי כלל לא הוכח כי "כספי השוחד הובילו את עובדי הציבור ליתן ליזמי פרויקט הולילנד הקלות והטבות תוך סטייה ברור מהשורה". דברים אלה נאמרים בעניינו של אולמרט וחוזרים גם בעניינם של שאר עובדי הציבור שהורשעו בפרשה.
האם יש יסוד לערער על המסקנה בפתח גזר הדין?
אם לא הוכחו סטיות מהשורה בטיפול של עובדי הציבור שהורשעו בקשר לפרויקט זה, מדוע יש לראות ביזם מי ש"נשבה" במערכת מסואבת שללא "שימונה" בכספי שוחד לא היה בידיו לקדם את הפרויקט? האם אין בכך כדי לערער את המסקנה בפתח גזר הדין, שייתכן שהובילה לגישה עונשית מחמירה במיוחד דווקא בעניינם של מקבלי השוחד?
אמנם, מבחינה משפטית אין הכרח כי תינתן תמורה בעבור השוחד. עבירת לקיחת השוחד מוגדרת בסעיף 290 לחוק העונשין וקמה עת נוטל עובד הציבור שוחד "בעד פעולה הקשורה בתפקידו". סעיף 293 לחוק העונשין מוסיף וקובע שורה של "דרכי שוחד", שיכול להינתן למשל, בעד פעולה מסוימת או כדי להטות משוא פנים בדרך כלל, שיכול להינתן למקבל השוחד או לאחר ועוד. בית המשפט העליון קבע, כי אין צורך בהוכחה כי מקבל השוחד נתן בפועל תמורה, כלומר כי פעל פעולה מסוימת עבור נותן השוחד ודי אם קיבל ממנו טובת הנאה למטרה זו.
כפועל יוצא מכך, אם אולמרט קבל הלוואה לאחיו, כאשר הבין שזו לא הייתה ניתנת אילולא כהונתו כנבחר ציבור, וכי היא ניתנה למטרה שיפעל לטובת נותן ההלוואה, הרי די בכך לכאורה להרשעה. עובד ציבור מנוע מלקבל כספים או טובת הנאה אחרת בקשר לתפקידו, ואם עשה כן ביודעין, צפוי להרשעה.
על אף זאת, ניכר קושי ברטוריקה בפתח גזר הדין, שיש בה משום פתח להרחבה והחמרה יתרה של עבירה שהיא חמורה דיה, ודווקא בשל היותה כזו, יש לנהוג בה בזהירות המתחייבת בפלילים. האמירות הצבעוניות בדבר מערכת ציבורית מסואבת, שתנאי להפעלתה הוא "שימונה" בשלמונים, אינן מתיישבות עם הקביעות הפרטניות והיבשות יותר בהמשך לפיהן לא הוכחה למעשה סטייה מהשורה מצד עובדי הציבור בפרויקט זה. ככל שהיה באמירות הללו כדי להשפיע להחמרה יתירה בעונשם של אולמרט ושאר עובדי הציבור שהורשעו בלקיחת שוחד, ביחס לנותני השוחד, יידרש לכך מן הסתם בית המשפט העליון בערעורים הצפויים להיות מוגשים על ידי מי מבין הנאשמים ובהם אולמרט אשר כבר הודיע על כוונתו לעשות כן.
