האם ניתן להצהיר כי התובעים הם הוריו של קטין שנולד בהליך פונדקאות בארה"ב ללא עריכת בדיקת רקמות, אלא על סמך תעודות ומסמכים?
שאלה עקרונית זו הוכרעה ע"י כבוד השופט נפתלי שילה מביהמ"ש לענייני משפחה בת"א ביום 9.9.14 בתיק 32901-05-14 אחרי הרהורים רבים שעברו במסדרונות בג"ץ, בתחומי המשפט הבינלאומי, ובשדה דיני הראיות.
פסק דין פורץ דרך בעניין קביעת אבהות
פסק דין זה פורץ את דרך המלך המקובלת לקביעת אבהות, הרי היא בדיקת רקמות. זו הדרך המהירה, הזולה, היעילה והוודאית ביותר לקביעת אבהות.
אך מה כאשר הורה מסרב לבדיקה זו? בד"כ סירוב שכזה נעשה משום הכחשתו שהוא אכן ההורה, אך במקרה המדובר ההיפך הוא הנכון. אב, שטען שהוא אב, וסירב להוסיף בדיקת רקמות על מסמכים המוכיחים את אבהותו על פי חוקי ארה"ב, כאשר סירובו נעשה מטעמים עקרוניים. הסיפור כולו נחשף בביהמ"ש.
שני התובעים בתיק, דורון ממט ודורון גדעוני הינם בני זוג חד מיניים, הורים לילדה בת כ-6 וחצי שנים. ביום 15.12.10 נולד להם בן נוסף כתוצאה מהליך פונדקאות בארה"ב שבו הופרתה ביצית שנתרמה בזרעו של ממט. לילד שנולד הונפקה תעודת לידה
בארה"ב לפיה ממט ובן זוגו גדעוני הם הוריו, וכן ניתן צו הורות מבימ"ש מפנסילבניה המצהיר כי הם הוריו של הילד.
בצעד המשפטי הראשון של בני הזוג בישראל, הם ביקשו לרשום את הבן במשרד הפנים על סמך תעודת הלידה וצו ההורות מארה"ב.
לשם כך פנו לבג"ץ שיורה על כך.
רישום הורות ע"פ מסמכים
בג"ץ אמנם דחה את בקשתם, אך הדליק "נורית ירוקה" שמאפשרת פתח לרישום ההורות על פי מסמכים ולא רק באמצעות בדיקת רקמות.
מדליק הנורה היה השופט ג'ובראן שקבע שלצד דרך המלך, הרי היא בדיקת הרקמות, ניתן לעתים ובמקרים ספציפיים להוכיח "הורות כנה" אף ללא הוכחת זיקה גנטית!
קביעה זו היא בהחלט פסיקה תקדימית ופורצת דרך. לשופט ג'ובראן הצטרפה באותו בג"ץ השופטת חיות, אשר אף היא סברה שניתן עקרונית להוכיח הורות על סמך פסק דין חלוט (שלא ניתן לערער עליו) ותעודת הלידה מארה"ב, זאת ללא חקירות ודרישות נוספות.
השופטת נאור הסכימה לגישה העקרונית בבג"ץ, אך גישתה הייתה פורמליסטית יותר, שכן יש צורך לברר את טיב המרפאה שבמסגרתה בוצע תהליך הפונדקאות. כלומר, לגישתה, הצו השיפוטי מארה"ב כשלעצמו אינו מהווה ראיה מספקת. השופט רובינשטיין היה השמרני בבג"ץ וסירב להכיר בסירוב לבדיקת רקמות כמקרה חריג המאפשר סטייה מהכלל של הוכחת אבהות באמצעות בדיקת רקמות, ובניסוחו: "השכל הישר הוא יועץ נפלא".
בבג"ץ הוחלט, כי יש לשלוח התיק לבירור ובדיקת המסמכים האמריקאים המוכיחים את הורותם של הדורונים.
מהפך: הוכחת אבהות שלא ע"י בדיקת רקמות
מדובר במהפך, שכן לא סגרו בפני בני הזוג את הדלת המשפטית לנסות ולהוכיח אבהות שלא ע"י בדיקת רקמות.
בביהמ"ש למשפחה בת"א , אליו הגיע התיק, השופט נפתלי שילה הלך בדרך פתלתלה כדי להכשיר את המסמכים מארה"ב:
בשלב הראשון, משהובאו ראיות כי פסק-דין מפנסילבניה הינו חלוט (כלומר: שלא ניתן לערער עליו), הכיר השופט בפסק הדין האמריקאי לגבי עצם נתינתו, אך התעוררה בעיה: האם מדינת ישראל יכולה להכיר בפסק הדין גם לגבי עצם תוכנו, כלומר: האם גם בישראל ההורים הם הדורונים?
הבעיה התעוררה, כי לפי חוק אכיפת פסקי חוץ, אין לקבל חוות דעת , מסמכים ותצהירים ללא אישורם כדין ע"י נציג דיפלומטי ישראלי .
זה עניין פרוצדורלי לחלוטין , אך הואיל ובמקרה של הדורונים לא היה אישור קונסולרי – לא ניתן היה לקבל את פסק הדין האמריקאי.
נשאלת השאלה - אם לא ניתן לקבל את פסק הדין האמריקאי דרך החוק, האם ניתן לקבל את פסק הדין ב"דרך עוקפת" כלומר: דרך הפסיקה?
לאחר בחינת פסק הדין וניתוח המקרה הגיע השופט שילה למסקנה כי גם דלת זו סגורה בפני הדורונים.
אך השופט שילה לא אמר נואש, שכן מדובר בילד בן שלוש וחצי. והשופט ניסה לעשות כל מאמץ כדי למצוא פיתרון משפטי וחוקי.
לכן עבר לשלב הבא: אמנם לא ניתן לקבל את פסק הדין , אך מה לגבי התצהיר של הרופא שביצע את הליך הפונדקאות בארה"ב והעיד כי ממט הוא אביו הביולוגי של הבן , ומה לגבי אישור מנהל המעבדה וביתר המסמכים האמריקאים שהציגו הדורונים?
רמת ההוכחה הנדרשת
תביעת אבהות היא ענין אזרחי ולפי דיני הראיות די בהוכחה מעבר לספק סביר.
כאן נעזר השופט שילה ב"נורית הירוקה" שהדליק בג"ץ, לפיה במקרים מיוחדים אפשר לנסות ולהוכיח בביהמ"ש את תביעת האבהות במסמכים ועדויות.
אך כאן נעתר בימ"ש לבקשת המדינה (שהיתה הנתבעת במקרה זה) לאפשר לה לחקור את העדים כפי שמקובל.
החלטת השופט היתה לאפשר לדורונים להביא תצהירים מארה"ב (והפעם עם אישור קונסולרי) תוך 15 יום, ואם המדינה תעמוד על זכותה לחקור- אזי הדורונים יצטרכו להביא את עדיהם לישראל .
בסיכום - המחסום נפרץ
בשורה התחתונה - לא משנה מה תהיה התוצאה- האם הדורונים ירימו את הכפפה, האם יזמינו עדים לארץ או שלא . כך או כך- המחסום נפרץ כך שגם במקרים אחרים, כשהסיבה להעדר בדיקת הרקמות היא ממקור שונה, גם אז ניתן יהיה לקבוע אבהות ללא בדיקת רקמות.
