בעילה אסורה בהסכמה מוגדרת בחוק העונשין כבעילת אישה (החדרת איבר מאברי הגוף או חפץ לאבר מינה של האישה), אשר נעשתה בהסכמתה, אך עקב נסיבות מסוימות המקימות חשש כי ההסכמה אינה מרצון מודע וחופשי– מדובר בעבירה פלילית.
נסיבות אלה מתקיימות במקרים הבאים:
1. מדובר בנערה שגילה בין 14 שנים ל-16 שנים (כאשר מדובר בנערה שגילה פחות מ-14 מדובר באינוס).
נוכח גילה הצעיר של הנערה, החוק מניח כי הסכמתה לקיום יחסי מין אינה החלטה בוגרת ומודעת לכל ההשלכות. משכך, מותר לבגיר בן 40 לקיים יחסי מין מלאים עם נערה בת 16 (שלא תוך ניצול מרות/סמכות/השגחה), אך אסור לו לקיים יחסי מין עם נערה בת 15.
חריג לכלל זה הינו כאשר מדובר בבגיר שהפרש הגילאים בינו לבין הנערה הינו עד 3 שנים, כל עוד גילה עולה על 14 (לדוגמא: הבגיר הוא בן 17 והנערה בת 14) ואין מדובר בניצול מעמדו של הבגיר כלפי הנערה. במקרה זה, כלל לא מתקיימת עבירה.
2. מדובר בנערה בין הגילאים 18-16 והבועל עושה זאת תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך או השגחה או תוך הבטחת שווא לנישואין.
יחסי תלות יכולים להיווצר במידה שהבגיר תומך כלכלית בקטינה או שהיא מתגוררת בביתו, כאשר מדובר בפסיכולוג/פסיכיאטר/עובד סוציאלי (או מי שמתחזה לאחד כזה) המטפל בקטינה וכד'.
במידה שמדובר בפסיכולוג/פסיכיאטר/עו"ס - הרי שקיימת חזקה כי הבעילה נעשתה תוך ניצול מרות. זאת, עקב המצב הנפשי-רגשי הרגיש בו נמצאת המטופלת אצל בעל המקצוע האמור, ועל בעל המקצוע המטפל לנסות להפריך חזקה זאת.
יחסי מרות יכולים להיווצר כאשר לבגיר יש עמדת כוח כלפי הנערה, לדוגמא בגיר המעסיק את הנערה כבייביסיטר.
יחסי חינוך מתקיימים כאשר הבגיר הינו מורה או מדריך של הנערה.
יחסי השגחה מתקיימים, למשל, כאשר הבגיר הינו בן משפחה או חבר של הורי הנערה והתבקש לשמור עליה בביתה.
הבטחת שווא לנישואין הנה עילה ברורה, אך כמובן שיש להוכיח אותה (ניתן רק בעדות הנערה במידה שאמינותה גבוהה, אם כי בדרך כלל המשטרה תדרוש ראיות טובות יותר, דוגמת הקלטה או מייל/מסרון ששלח הבגיר לנערה).
3. מדובר באישה מעל גיל 18 והבועל עשה זאת תוך ניצול מרות ביחסי עבודה או בשירות או עקב הבטחת שווא לנישואין תוך התחזות כפנוי למרות היותו נשוי.
יש לשים לב, כי בחלופה זו כלל אין צורך שהאישה תהיה קטינה, ומדובר באישה בכל גיל שהוא. במקרה זה, אין מדובר בניצול יחסי חינוך או השגחה אלא רק במצב בו הבגיר נצל את מרותו במקום העבודה/שירות (צבא/שירות לאומי/שב"כ וכיו"ב), כגון מפקד בצבא מול חיילת בגירה או מעסיק במקום העבודה מול עובדת הכפופה לו.
מעצר, מעצר בית או שחרור?
במידה שאדם נחשד בביצוע עבירה של בעילה אסורה בהסכמה, לרוב, המשטרה לא תעצור אותו ותבקש להאריך את מעצרו, אלא אם כן נחשד בתחילה באינוס של הקטינה (כאשר נסיבות ההסכמה עדיין לא ברורות) או כאשר הוא חשוד בבעילה אסורה בהסכמה של מספר קטינות.
במקרה של מעצר ובקשה להארכת מעצר, החשוד ישוחרר למעצר בית בתוך מספר ימי מעצר. העונש הקבוע בחוק על עבירה של בעילה אסורה בהסכמה הוא 5-3 שנות מאסר (5 שנים במקרה הרגיל ו-3 שנים במקרה של אישה בגירה כשהיה ניצול מרות ביחסי עבודה/שירות צבאי).
לרוב, יוגשו כתבי אישום בגין עבירה זו (כאשר קיימות די ראיות) והעונש הנוהג הוא מאסר בדרך של עבודות שירות, אם כי, במקרים חמורים במיוחד, מוטל עונש של מאסר בפועל לתקופה של עד שנה וחצי.
מה ההבדל בין בעילה אסורה בהסכמה לבין אינוס?
כאשר מדובר בעבירת אינוס, הרי שהיסוד העובדתי של העבירה זהה לעבירת הבעילה האסורה בהסכמה (החדרת איבר מאיברי הגוף או חפץ לאבר המין של האישה) אך היסוד הנפשי הינו שונה; בעבירת האינוס מדובר בבעילה ללא הסכמת האישה (או שלא בהסכמה מודעת עקב גילה הנמוך מ-14 שנים).
לכן, העונש הקבוע בחוק לעבירה זו גבוה, לאין ערוך, מהעונש הקבוע במקרה של בעילה אסורה בהסכמה, עונש של 20-16 שנים (בהתאם לנסיבות השונות).
מהי עמדת הפסיקה?
בית המשפט העליון נדרש לא אחת לבחון האם התקיימה עבירה של בעילה אסורה בהסכמה.
במקרים רבים, היה מדובר ביחסי מין, שקוימו במקום העבודה בין מעסיק לבין עובדת הכפופה לו. באופן עקרוני, נזהר ביהמ"ש העליון מלקבוע כללים ברורים בנוגע לשאלה מתי יתקיים ניצול מרות והשאיר את השאלה האמורה לדיון עפ"י נסיבותיו של כל תיק.
ברם, ביהמ"ש העליון קבע כי אף אם היוזמה לקיום יחסי המין הייתה של העובדת, אין לפסול את האפשרות כי יוכח ניצול מרות, בנסיבות העניין. ובלשון ביהמ"ש (כב' השופט א.לוי) בע"פ 9256/04 יוסף נוי נגד מדינת ישראל, שם זוכה המערער מהעבירות שיוחסו לו:
"...אף משהוכח כי היוזמה לקיום יחסי המין הגיעה מכיוונו של העובד אין הדבר שולל, בכל הנסיבות, את התקיימותה של הנסיבה בדבר ניצול מרות ביחסי עבודה. משכך, התשובה על השאלה המוצגת לעיל לא תהיה זהה, בכל הנסיבות. ברם, בענייננו שלנו, אני סבור כי התשובה שלילית, באשר אין כל אינדיקציה לכך שיוזמת המתלוננות לקיים יחסי מין עם המערער התרחשה על רקע ניצולם של יחסי מרות. לא הוכח כי המערער הבטיח למתלוננות דבר-מה, כי איים לפטרן או לשנות מתנאי עבודתן או שהשמיע איום או דרישה מכל סוג, מפורשים או משתמעים.
ברי כי אין הכרח - לעניין התקיימותה של הנסיבה בדבר ניצול מרות ביחסי עבודה – להשמעת איום מפורש או סמוי מצדו של המעביד, אך בענייננו - לא הוכח כי ניתן ולו בדל הבטחה משתמעת. כאמור, הנחה שאנו מניחים לטובת המערער – הנחה לה אחיזה של ממש בממצאים העובדתיים שהתקבלו על דעתו של בית משפט קמא – היא כי המתלוננות בחרו לקדם את ענייניהן ולהיטיב את תנאיהן במקום העבודה בדרך בה בחרו, והמערער – ביודעו כי כך הם פני הדברים - נעתר להן. "
מקרים שפורסמו בתקשורת
מכיוון שמדובר בנושא "צהוב" המעורר עניין, מתפרסמות, חדשות לבקרים, באמצעי התקשורת ידיעות על חקירתם והעמדתם לדין של מעסיקים, פסיכולוגים, מורים, מפקדים בצבא ובמשטרה (וכן של בגירים "סתם") בגין ביצוע עבירה של בעילה אסורה בהסכמה.
בפרשת אייל גולן, לדוגמא, החשד כנגד אביו של הזמר ומעורבים נוספים היה ביצוע עבירה של בעילה אסורה בהסכמה ואף עבירות מין חמורות יותר.
בחודש נובמבר 2014 הוגש כתב אישום כנגד פסיכולוג בגין ביצוע עבירות של בעילה אסורה בהסכמה ומעשה מגונה במטופלת.
בחודש פברואר 2014 נדון מורה לחינוך גופני ל-6 חודשי מאסר בעבודות שירות, לאחר שהורשע בבעילה אסורה בהסכמה של תלמידה בת 15.
בימים אלה מתנהל משפטו של ניצב לשעבר ניסו שחם המואשם בביצוע עבירות של בעילה אסורה בהסכמה כלפי מספר שוטרות ששירתו תחת פיקודו.
