שרת המשפטים החדשה, הגב' איילת שקד, הצהירה עם כניסתה למשכנה החדש בזו הלשון: "לא אקהה את שיניה של מערכת המשפט, אך אדאג לכך ששיניים אלה לא יכרסמו בסמכויות של הרשות המחוקקת ושל הרשות המבצעת ". דבריה של השרה נאמרו נוכח קיומה של תופעה רחבה אותה יצר הנשיא ברק, לפיה "הכול שפיט, ובמקום שהמחוקק לא אומר את דברו לעיתים קרובות, נשמע דברה של הרשות השופטת.
סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע, בין השאר, את החזקתו של הקטין אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח - יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, וניהולם. צמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו.
ההסכמה בין ההורים
סעיף 18 לחוק מחייב את יסוד ההסכמה בין ההורים בכל הנוגע לפעולותיהם בענייני האפוטרופסות לקטין: בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה: הסכמתו של אחד מהם לפעולתו של רעהו יכולה להינתן מראש או למפרע, בפירוש או מכללא, לעניין מסוים או באופן כללי, וחזקה על הורה שהסכים לפעולת רעהו כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר.
בעניין שאינו סובל דיחוי, רשאי כל אחד מההורים לפעול על דעת עצמו.
הזכות והחובה של ההורים בענייני האפוטרופסות בכלל, ומשמורת בפרט, נובעות מקשר הדם ביניהם. כדברי הנשיא ברק: "זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי". (ע"א 577/83 היועץ המשפטי נ' פלונית)
מהי החזקה?
המונח משמורת לא מצוין בחוק הכשרות המשפטית, אך המונח המקביל לו : החזקה, צוין בסעיפים 15-24 לחוק.
השופט צ .ויצמן מבית המשפט המחוזי מחוז מרכז בפרשת א'א' נ' א' ב' תמ"ש (כפ"ס) 11657/03 אומר כך: "על פי רוב ההורה אשר ברשותו מצויים הקטינים, הוא המחזיק בהם מרבית הזמן ומתוך שכך הוא זה המטפל בעיקר ענייניהם וצרכיהם יוגדר כ"משמורן" ואולם אין כל מניעה, כי כאשר גם ההורה השני מקדיש מעיתותיו ומזמנו בטיפול בקטינים, מלינם בביתו ודואג לצרכיהם, גם הוא יקבל תוית- המשמורן, וזאת בתנאים שנקבעו בפסיקה ויפורטו בהמשך הדברים. כי כאשר שני ההורים מקבלים תוית זו הרי לנו-משמורת משותפת".
מה בין משמורת להחזקה?
בפרשת ט.ל.נ' א. ל תמ"ש (ראשל"צ)29024/06 מציינת השופטת חני שירה את המשמעות הטפלה של המונחים- משמורת והחזקה, לעומת המונח המשמעותי אחריות הורית שצוין בדו"ח ועדת שניט. לדעת הכותב, ההגדרה המשפטית של "משמורת" או חזקה איננה משמעותית, לא בכלל ולא כאן. ולא רק שאיננה משמעותית אלא שהיא מהווה בשל הנפח הלא נכון שניתן לה בציבור, לעיתים גם בפסיקה , בסיס למאבקי כוח וכבוד בין ההורים.
החשיבות שביחסי הורים-ילדים איננה בהגדרה אלא בתוכן ובמימוש. הזמן שבו שוהים הילדים עם כל אחד מההורים הוא משמעותי, מעורבותם של ההורים בחיי הילדים, נטילת אחריות , אחריות יום יומית אישית, כלכלית והמקום להורה האחר ולמשפחה המורחבת –היא העיקר.
הדיון בשאלת המשמורת - לאחר הפירוד
סעיף 24 לחוק הכשרות המשפטית העוסק בהסדרת עניני משמורת קטין בין הוריו, מציין את עובדת הפירוד שבין ההורים, ואכן הפסיקה קובעת בע"מ (חיפה)740/08 פלוני נ' פלונית, כי: "אין מקום לדון בשאלת המשמורת , אלא לאחר הפירוד".
בפרשת פלוני נ' אלמוני ע"מ (ת"א )1180/05 מפי סגן הנשיאה השופט שנלר, נכתב: "הנה כי כן יש להבחין בין מצב שההורים חיים בצוותא, שאזי חלות הוראותיו של סעיף 15 לחוק, לבין מצב בו ההורים חיים בנפרד, שאזי חלות ההוראות שבסעיפים דלעיל. בהתאם להוראות סעיף 24 לחוק ההורים רשאים להסכים מי יחזיק בקטין ,דהיינו, נושא המשמורת. אולם משלא הגיעו לידי הסכמה ,אזי רשאי בית המשפט לקבוע את האמור, דהיינו, ההנחה היסודית כי מעת שנפרדו ההורים, שוב יש להכריע בשאלת המשמורת ".
חזקת הגיל הרך - מהי?
סעיף 25 לחוק קובע את חזקת הגיל הרך, ומחיל הסדר לא שויוני בין ההורים:" לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24 , או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
חזקת הגיל הרך נקבעה בפסיקה בלשונו של הנשיא ברק בע"א 878/96 פוזילוב נ' פוזילוב :"הכלל של חזקת הגיל הרך הקבוע בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ"ב- .962 לפי כלל זה בהעדר סיבות מיוחדות יהיו הילדים אצל אימם עד גיל שש".
חזקת הגיל הרך מחילה מצב, בו כאשר יש לבני זוג מספר ילדים וביניהם ילד בגיל הרך, הרי מכוח הכלל שאין מפרידים בין האחים, אלו יישארו עם אחיהם שבגיל הרך אצל אמם.
מקורה של חזקת הגיל הרך הוא במשפט העברי- ראו מסכת כתובות ס"ה, וזו נפסקה בשולחן ערוך אה "ע פב ז' וברמבם אישות כ"א טז'.
גם כיום, כשאבות מגלים מעורבות בגידול ילדיהם, קובע בית המשפט העליון ברע"א פלונית נ' אלמוני, כי חזקת הגיל הרך היא העמדה העדכנית כיום.
מתי ניתן לחרוג מחזקת הגיל הרך?
עם זאת, נאמר בסעיף 25 לחוק, שניתן לחרוג מהחזקה אם קיימות "נסיבות מיוחדות" כמו בפרשת פלונית נ' אלמונית תמ"ש (ב"ש), שבההאם עזבה את בית הצדדים והותירה שני קטינים בגיל הרך.
בית המשפט קובע, כי: "במצב בו הילדים רכים בשנים. מהווה "חזקת הגיל הרך" אך שיקול נוסף בבדיקת מאזן היכולת ההורית המוביל לקביעת ההורה המשמורן. אילו מקרים בהם יש ספק אמיתי אם טובת הילדים היא להיות במשמורת אימם או אביהם. אולם, במקום שבית המשפט בוחן את מכלול הראיות ומסתמך על התשתית העובדתית כי טובת הקטינים דורשת נתינת המשמורת שלהם לידי האב ,על אף וחרף גילם הרך , לא תשמש החזקה אבן נגף לקבלת החלטה שכזו ".
מהו המתווה המשפטי לחיוב מזונות?
המתווה המשפטי לקביעת מזונות במסגרת משמורת משותפת מפנה אותנו לסעיף 3 (א) לחוק לתיקון דיני מזונות התשי"ט - 1959 לפיו: "אדם חייב במזונות הילדים הקטינים שלו ושל בן זוגו לפי הוראות הדין החל עליו".
על פי הדין האישי היהודי, חיוב במזונות ילדים עד גיל 6 שהינם "מקטני קטנים" חל על האב באופן אבסולוטי. לעומת זאת, חיוב האב במזונותיהם ההכרחיים של ילדיו בגילאי 6-15, מקורו בתקנות הרבנות הראשית משנת תש"ד, ומכוח פרשנות הדין העברי בפסיקת בית המשפט העליון. מעבר לגיל 15 חל דין צדקה על שני ההורים (ראו ע"א 591/81 פורטוגז נ' פורטוגז ע"א אביטול נ' אביטול).
קיימת גישות אחרות ומאוחרות המצדדות בחיוב הבעל לאחר גיל 6 רק מכוח דיני צדקה (עמ"ש 50603-01-14 ל.ר נ' ל.ר נ וכן בע"מ1356/08 פלוני נ' פלוני) .
חלוקה שוויונית בין ההורים?
שאלת הנשיאה השיויונית במזונות הילדים כאשר ההורים נושאים באחריות משותפת או במשמורת משותפת והכנסותיהם זהות, הובאה לדיון בבע"מ 57/08 פלוני נגד פלוני. דעת המלומדים השונים היא, שיש מקום למעורבות המחוקק בסוגיה זו או לקביעה מפורשת של בית המשפט העליון בהרכב מיוחד שבו תבוטלנה ההלכות בפסקי הדין פורטוגז ואביטול הנזכרים דלעיל .
שופטת בית המשפט המחוזי בחיפה, שהייתה מועמדת לכהן בבית המשפט העליון, השופטת וילנר, קבעה בבע"מ 318/05, כי במסגרת משמורת משותפת כמתואר דלעיל, יש להפחית את תשלומי המזונות בהם חייב הבעל בשיעור 25%, ואילו אין להפחית דבר מתשלומי המדור שהם קבועים, ואינם משתנים בשל העובדה שהקטינים במשמורת משותפת.
גישה שונה הובאה בבית המשפט המחוזי מחוז מרכז בהרכב השופטים פלאוט, וייצמן ונדב, לפיה במשמורת משותפת יש להפחית את המזונות בשיעור 50%, וראוי אף להפחית בהתאם את שיעור המדור. (עמ"ש 50603-01-14 ל.ר.נ' ל.ר)
שופטת בית המשפט העליון, השופטת ארבל, מציינת בע"מ 2561/08 פלוני נ.פלונית בזו הלשון: "הפסיקה שדנה בסוגיית השפעת המשמורת המשותפת על החבות במזונות קבעה כי הסדר של משמורת משותפת יוביל להפחתה בגובה החיוב ובהיקפו אך לא במהותו, דהיינו חיוב האב ייעשה בהתאם לקטגוריות המקובלות במשפט העברי , כך שעל האב תמשיך לחול החבות לשאת במלוא צרכיהם ההכרחיים של ילדיו הקטינים עד לגיל 15 . לפיכך לא תישמע במקרה שכזה טענת האב כי יש לפוטרו כליל מחובתו לשאת במזונות ילדיו על אף השוויון בחלוקת הזמנים הין ההורים".
פסיקה חדשה - העקרונות המנחים בסוגיית מזונות במשמורת משותפת
בפסק דין חדש מיום 12.4.2015 תמ"ש 53825-06-14 , השופטת רונית גורביץ מבית המשפט למשפחה בנצרת מסכמת את ההלכות שניתנו בפסיקה בכל הנוגע למשמורת משותפת ושיעור המזונות אותם יש להחיל בסיטואציה המיוחדת. דומה, כי הנחיותיה צריכות להיות נר לרגלינו .
א. במקרה שניתן לקבוע משמורת משותפת וטובת הילד מצדיקה זאת, הרי שחרף "חזקת הגיל הרך" ,יש לאפשר את המשמורת המשותפת ולהגשים את זכות היסוד של הקטינים לחוות את כל אחד מההורים כהורה משמורן.
ב. כאשר הכנסות ההורים זהות ומדובר בילד שקיימת חבות הכרחית לזון אותו , שכן הוא מתחת לגיל 6 , הרי שיש מקום להפחתת שיעור המזונות ל-35% , ואילו מעלות המדור יש להפחית 50% ובנוסף עליו לשאת במחצית מעלות החינוך והוצאות רפואיות חריגות שלא מכוסות על ידי הביטוח הממלכתי .
יפים יהיו דבריו של השופט א' זגורי שנאמרו בתמ"ש 35921-05-13 : "נדמה לי כי עדים אנו לאחרונה לרוח חדשה הנושבת מהערכאות הדיוניות בסוגיית מזונות הקטינים, אשר יכול ותואמת את המשפט המודרני ואת התמורות החברתיות בעת האחרונה. וזאת מתוך שאיפה מובנת ליצור "מזונות שוויוניים". עם זאת נדמה כי רוח זו אינה עולה בקנה אחד עם הלכות בית המשפט העליון ואף מהווה סטייה מהן".
