המשנה לנשיא בית המשפט העליון אמר במסגרת דיון מורחב של בית המשפט העליון, בהרכב של שבעה שופטים, את הדברים הבאים: "ילד וילדה שנולדו לאם אשר לא הייתה נשואה על פי דין לאביהם, בין שנכנה אותם ילדים "בלתי חוקיים" בין שיכונו "ממזרים" ובין שיכונו בכל כינוי גנאי אחר-ילד וילדה אלה נבראו בצלמו, בצלם אלוהים נבראו. והם כילד וכילדה שנולדו לאם אשר הייתה נשואה כדין לאביהם. זכותם הטבעית היא , כזכותם של כל ילד וילדה, שידעו מי הוא אביהם מולידם אם אך יבקשו לדעת זאת (שלא מטעמים בלתי ראויים). שתוקי זכאי לגאול עצמו משתיקה ומהשתקה. ואנו לא נעמוד בדרכו: נהפוך הוא" (ע"א 3077/90).
של מי הילד? עריכת בדיקת אבהות
אישה שניהלה במקביל יחסים עם שני גברים והרתה, החליטה להתחתן עם אחד מהם. חלפה שנה אחר הלידה והאישה הודתה שקיימה בתקופה הרלוונטית להכנסה להריון יחסים עם גבר אחר. הם החליטו לעשות בדיקת רקמות לאחר שקיבלו את אישור בית המשפט, והבדיקה קבעה כי הבעל אינו אבי הילד. חרף זאת הבעל גדל את הילד כבנו לכל דבר וענין.
חלפו מספר שנים, והיחסים בין ההורים התקררו ואלו הגיעו להליכי גירושין, במסגרתם טען הבעל שאינו אבי הילד, ועל כן הוא פטור ממזונותיו, ואילו האישה נזכרה בגבר הנוסף שהיה באותה עת בחייה, כאשר במרוצת השנים הקים משפחה ונולדו לו ילדים. האשה תבעה הצהרת אבהות כנגדו, שמשמעותה כלפי הילד , שכן הלה עלול להפוך הלכתית ל"שתוקי": היינו שלא יוכל להתחתן.
לאיזו ערכאה נתונה סמכות הדיון ומהו הדין החל?
התסבוכת שנוצרה מחייבת לעשות סדר ולהבין מהו הדין ומהי הסמכות לדון בסוגיית הממזרות.
בשנת 1972 בפרשת בוארון (בג"ץ 283/72), נקבע כי לבית הדין הרבני אין סמכות לדון בשאלת האבהות אף אם קיימת הסכמה של הצדדים להידון בפניו. זאת, על בסיס סעיף 9 לחוק שיפוט בתי הדין הרבניים, אשר רשאים לדון רק בענייני המעמד האיש, ואלו לא מנויים על עניני המעמד האישי המפורטים בסימן 51 לדבר המלך במועצתו.
למרות זאת, בתי המשפט נהגו לעשות שימוש בכללים השאובים מההלכה (ע"א 548/78 שרון נגד לוי), בה נדונה שאלת האבהות של ילד שנולד לאשה נשואה מגבר זר. בית המשפט מנע הבאת ראיות לכך שהקטין נולד מגבר זר מחשש שיוכרז כממזר, התבסס על ההלכה היהודית, לפיה: "רוב בעילות אחר הבעל", ומנע מן הצדדים להביא לבדיקה העשויה להביא לקביעה סותרת בדמותה של בדיקת רקמות.
מאידך, כאשר היה מדובר בתביעת אבהות של אישה פנויה, בית המשפט נהג להחיל את הדין האזרחי על יסוד דיני הראיות הרגילים, תוך הצורך להביא סיוע לעדותה של האישה, שאם לא כן הייתה נדחית תביעת האישה (ע"א 473/75 רון נגד רון).
משמעות סירוב לערוך בדיקת רקמות
עם התקדמות מדע הרפואה ניתן להשתמש בבדיקת סיווג רקמות כדי להגיע להשגת ראיות ברמת וודאות הגובלת ב-100%, וכך נחסכות הבאת עדויות וחקירות מביכות, ובתי המשפט רשאים היו להסיק מסירובו של אדם לערוך בדיקת רקמות, כי כף הראיות תטה לחובתו.
השופט מצא אמר בע"א 25581/91 פלונית נגד פלוני, כי סירוב לעריכת בדיקת סיווג רקמות ישקל לרעתו של האיש, נוכח ההכרה בזכותו של הקטין לדעת מיהו אביו והטלת החיוב בפרנסתו.
חוק מידע גנטי - מה הוא קובע בנושא?
חוק מידע גנטי תשס"א -2000 ותיקון מס' 3 משנת 2008 קובעים הוראות מפורשות ואלו תמציתן:
סעיף 28.א "לא תיערך בדיקה גנטית לקשרי משפחה אלא לפי צו של בית המשפט לענייני משפחה.
סעיף 28 ה (א)-תיקון מס' 3 - צו לעריכת בדיקה בנסיבות של חשש לממזרות לפי דין תורה - ראה בית המשפט כי ממצאי הבדיקה עלולים לפגוע בכשרותו לפי דין תורה לנישואין של הקטין עקב חשש לממזרות לפי דין תורה, יפנה לנשיא בית הדין הרבני הגדול לקבלת חוות דעתו בעניין החשש האמור.
לשון הסעיף הינה דווקנית, ואוסרת על בית המשפט על עריכת הבדיקה לאחר שקיבל את חוות דעת נשיא בית הדין הגדול המורה שאין לערוך את הבדיקה באופן שימנע את הפגיעה.
המציאות מלמדת, שהפניות לנשיא בית הדין הגדול נענו בשלילה, ולא נותר לבית המשפט לדחות את תביעת האבהות.
מתי ביהמ"ש יורה על ביצוע בדיקה גנטית לבירור אבהות?
בתי המשפט עושים שימוש בביצוע בדיקה גנטית לבירור אבהות כשאין חשש לפגיעה בכשרות הקטין. דוגמאות לכך:
• תמ"ש 42126-07-10 :לזוג פנויים נולדה ילדה, אשר נרשמה בהסכמת האב על שמו, והלה טען כנגד תביעת מזונות שאינו האב.
בית המשפט השתמש בפסיקה, לפיה זכותו של הקטין לדעת מיהו אביו מתוקף זכותו להכרת מוצאו ויחוסו-(בע"מ 9358/04 ) ויש להורות על עריכת בדיקה גנטית להורים.
• גם כאשר קיים חשש לפגיעה בקטין שיגלה שמי שנחשב בעיניו אביו אינו עוד אביו, אין בכך כדי לגבור על זכותו וטובתו של הקטין לדעת בוודאות זהות אביו-(בש"א (י-ם) 56678/08).
לדעת בית המשפט, המצב של חוסר הוודאות עומד בניגוד לטובת הילד ומצדיק את קיומה של הבדיקה הגנטית.
מקרה שונה הוא, אדם בגיר בשנות הארבעים לחייו שנולד לאשה לא נשואה ולאחר שנים רבות נודעת לו זהות אביו, שכיום הינו בן 70 .
לשם הוכחת תביעתו, קיים צורך מהותי בבדיקת רקמות, ובהתאם לתיקון מס' 3 לחוק מידע גנטי התשס"א – 2000 , רשאי בית המשפט לחייב את האיש הנטען להיות האב בבדיקת רקמות ואם יסרב, יסיק מכך בית המשפט על אבהותו –סעיף 28 ו' .
פסק הדין ניתן על ידי השופטת מירז-תמ"ש13114-09-09, וכולו מבוסס על חוק למידע גנטי והפנייה לסעיפיו השונים :סעיף 28 ב'(א)(1)"לא יורה בית המשפט על עריכת בדיקה לפי פרק זה אלא אם כן נתן הנבדק את הסכמתו לכך ".
סעיף 28(ב):" מתאפשר הדבר אם שוכנע בית המשפט לנכונות קשרי המשפחה הנטענים בכפוף להשמעת עמדת הנבדק".
ביהמ"ש: לילד יש זכות לדעת מיהו אביו
בית המשפט מביא את דבריו של השופט שמגר נשיא בית המשפט העליון בע"א 5942/92 פלוני נ. אלמוני "לקטין גם כן הזכות לכבוד האדם...בין היתר רשאי הוא לשם שמירת כבודו האישי והאנושי ולשם הבטחת זכויותיו על פי הדין האישי ועל פי דיני הקניין שלא לרצות להיחשב לבן בלי אב ידוע, אלא לדרוש לדעת מיהו אביו".
אף הנשיאה בייניש הביעה עמדה בנוגע לחשיבות הרגשית לכך שילד ידע מהי זהות אביו. ע"א 7955/96: "אף הוריו לילדיו של אדם הם חלק מאישיותו, חלק "מהאני" האישי המשפחתי והחברתי שלו, אולי יותר משמו. אמנם זהות ההורים אינה דבר הניתן לבחירתו וקביעתו של אדם, אולם התייחסותו של אדם לזולתו כאל בנו-בתו או התייחסות הבן הבת לאדם כאל הוריו, מבטאת את אישיותו רגשותיו וחובותיו במישור האתי-מוסרי".
בית המשפט בדק, כי יש סיכוי סביר לנכונות הטענות בדבר קשרי המשפחה הנטענים, והורה על ביצוע בדיקת רקמות לבירור האבהות תוך ציון, כי אם האב יסרב לכך, יחולו עליו הוראות סעיף 6 לפקודת ביזיון בית משפט, וכן ניתן יהיה להסיק כל מסקנה הנראית לו מוצדקת בנסיבות העניין, לרבות בדבר קביעת קשרי המשפחה הנטענים כלפי אותו האדם כאמור בסעיף 28.ח לחוק מידע גנטי.
הוכחת התביעה בדרך אזרחית
לאחרונה ניתנה החלטה חדשה בבית המשפט למשפחה על ידי השופט מור יוסף בתמ"ש 7049-02-14 . דובר באישה שהייתה נשואה ולה ילד כבן שנתיים. אביו נרשם כאביו, אך נטען שהאשה הרתה מגבר נשוי אחר, וכשנתגלה הדבר התגרשה מבעלה, וכעת היא תובעת את אביו האמיתי של התינוק.
לאשה היה ברור שבקשתה לבדיקת רקמות תידחה מחשש לממזרות , וזו לא עמדה על הדרישה לבדיקת רקמות, אלא ביקשה להוכיח תביעתה בדרך אזרחית, כדברי סגן הנשיא שנלר מבית המשפט המחוזי בתל אביב-עמ"ש 24955-03-11 ובעמ"ש 24955-03-11: "מקום בו לא מדובר בבדיקה המדעית , וכשמדובר בקביעה בתחום האזרחי בלבד , החשש לממזרות, ככל שקיים ואם בכלל. עוצמתו חלשה ביותר ואין היא עומדת מול שאר הרכיבים בהם על בית המשפט לבחון את טובתו של הילד".
בית המשפט החליט שאין מקום לחסום את הקטין לברר ראייתית את תביעת האבהות (שלא על דרך ביצוע בדיקת רקמות), בירור העולה בקנה אחד עם טובתו. יצוין, כי הוגשה בר"ע על החלטת השופט.
מהי עמדת בתי הדין הרבניים?
קיימת מחלוקת בפסיקה הרבנית אם ניתן לסמוך על הבדיקות הרפואיות.
הדבר שמאפיין את הפסיקה הרבנית הוא, הרצון לעשות כל מאמץ שלא להגיע לידי הכרעה שתפסול את הצאצא כממזר, ולפי קו זה נמנעים הפוסקים מלהסתמך על בדיקת האבהות לצורך פסיקת ממזרות - הרב אבינר במאמרו אסיא י"ז.
מעמד הממזרות נזכר בספר דברים כג': "לא יבא ממזר בקהל ה' גם דור עשירי לא יבא לו בקהל ה' ".
הדיין דיכובסקי שכיהן כדיין בבית הדין הגדול בירושלים, ואף התבקש על ידי הנשיא ברק להצטרף לבית המשפט העליון, קובע שניתן להסתמך על ממצאי בדיקת סיווג הרקמות לצורך מתן פטור ממזונות,
אך אין להחילם בכל הנוגע לקביעת הממזרות, היינו: יצירת פיצול בין שאלת הממון והממזרות, וכדברי בית הדין הרבני באשדוד פד"ר י"ג : "לא נטיל בילדה כתם ממזרות מאחר שבדיקת סיווג הרקמות סיפקה בנסיבות העניין דיוק ברמה של 99.6% ולא של 100% על כן לא נקבע ממזרות".
נראה הדבר שעניין הממזרות ימשיך להיות נדון בעולם המשפט, והמתח והפער בין גישת הדין האזרחי לבין ההלכה, יתפוס מקום משמעותי.
