האם די בצו ירושה ו/או צו קיום צוואה כדי לחלק את הירושה?

צו קיום צוואה הינו צו המוצא בהתאם לסעיף 66(א) לחוק הירושה, התשכ"ה -1965 על ידי הרשם לענייני ירושה. כוחו של צו זה הוא כלפי כולי עלמא.
צו קיום צוואה הוא בעל אופי הצהרתי המצהיר על תוקפה של הצוואה.

המתנגד למתן צו קיום צוואה חייב להביא בבקשתו נימוקים  לפסילתה, כפי שמצוין בפסיקה: כגון פגמים צורניים בעריכתה ופגמים ברצונו של המצווה – כפייה, עושק ועוד.

היקף נכסי העזבון אינו קשור להוצאת צו קיום צוואה
היקף נכסי העיזבון אינו קשור להוצאת צו קיום צוואה, וטענות אלו לא מועלות במסגרת תקיפתה של הצוואה אלא במסגרת הליך משפטי נפרד.
"אין  חולק כי אין אדם יכול להוריש ממה שיש לו ואין אדם יכול  להוריש נכסים שאינם שייכים לו. אין מחלוקת, כי חוק הירושה מבחין בין נושא קיום צוואה לבין נושא היקף נכסי  העיזבון, אלה הם שני נושאים נפרדים הכלולים  בפרקים נפרדים של החוק והנדונים בהליכים נפרדים" (שופטת בית המשפט העליון שטרסברג-כהן ע"א 2698/92 יהודית יונה נ' רחל אדלמן).

האם הנכסים שעליהם צווה המצווה היו בבעלותו? - לא רלוונטי להליך של הוצאת צו קיום צוואה
בהליך של צו ירושה, בית המשפט אינו קובע את היקף נכסיו של הנפטר ואת פירוטם, ושאלת תוקפו של מסמך מתנה או של הסכם, אינה עומדת לדיון בהליך של הוצאת צו ירושה. (ע"א 12/83 לוי עמרם נ' דוד עמרם ואח'). הוא הדין בצו קיום צוואה, אף ששם יש שצוואה כוללת פירוט רכוש שאותו מחלק המצווה ולאו דווקא חלוקת העיזבון בחלקים ללא זיהוי הרכוש עצמו. 

- גם כאן השאלה אם הנכסים שעליהם ציווה המצווה היו בבעלותו אם לא, אינה ענין לבית המשפט בדונו בשאלה אם להיעתר לבקשה להוצאת צו קיום צוואה או לדחותה. (ע"א 240/63 נחמן פוקס נגד המוציאים לפועל של צוואת גיטל פוקס). באותו מקרה ניתן צו קיום צוואה ללא  שהוגשה כל התנגדות, והוגשה לאחר מכן בקשה לביטול הצו. אחת הטענות בבקשה היתה, כי הרכוש הינו רכוש משותף של שני הצדדים בחלקים שווים. בית המשפט העליון קבע כי: "השאלה אם אומנם הנכסים עליהם צוותה המנוחה היו בבעלותה ואם לא... אף מחלוקת שהייתה קיימת בין המצווה לבין המערער בעניין בעלות בנכסים או זכות אחרת בהם, אינה ענין לבית  המשפט בדונו בשאלה אם להיעתר לבקשה להוצאת  צו קיום צוואה ואם לדחותה ..".

מכאן, שסמכותו של בית המשפט בעניין בקשות לקיים צוואה היא רק לבדוק אם הצוואה תופסת מבחינת הוראות החוק החל עליה בנוגע לכללי עריכת צוואות.

משניתן צו קיום צוואה, ונמצא אדם החולק על זכותו של המצווה ברכוש שציווה עליו וטוען לזכותו ברכוש הזה, פתוחה בפניו הדרך להביא את טענותיו לבית המשפט המוסמך לכך ולקבל את הסעד המתאים.

טענות המבוססות על הלכת השיתוף - יוגשו בדרך של תובענה
המסקנה העולה היא, כי טענות המבוססות על הלכת השיתוף כנגד העיזבון - יש להגישן בדרך של תובענה בשל היותן נוגעות להיקף העיזבון.

מה גישת בתי המשפט למקרה שבו דירה נרכשה במהלך נישואי הצדדים ע"ש האישה ולאחר מותה גילה הבעל שהאישה ערכה צוואה ולפיה הורתה על כך שהדירה תחולק בין ילדיה תוך נישולו מעזבונה? 
טענת ההגנה השגרתית היא טענת שיהוי, היינו: "אם הייתה  לבן הזוג הזדמנות סבירה לפעול למימוש השיתוף הנטען בנכסים והוא לא עשה כן, כי אז יש לראותו כאילו בחר  לוותר על זכותו". (ע"א 5774/91 מרים יהלום נ' מנהל מס שבח מקרקעין).

טענת הגנה נוספת העולה בפסיקת בתי המשפט היא, שהבעל חי עם המנוחה חיי שיתוף, ורק ערב מותה נתגלעו מחלוקות וסכסוכים שבמסגרתם הועלתה דרישתו לתיקון הרישום. הידרדרות מצבה הרפואי מנעה מהבעל נקיטת הליכים משפטיים. 

מהי תחולתה של הלכת השיתוף לה טוען הבעל?  
על זוגות שנישאו לפני שנת 1974 חלים דיני השיתוף, בהתאם להגדרה ע"פ הפסיקה: "הלכת השיתוף - פרי ההלכה  הפסוקה, קובעת חזקה  לפיה בני הזוג החיים בצוותא, ומקיימים משק משותף, הרכוש שנצבר במשך  חייהם המשותפים - הוא רכושם המשותף, המתחלק ביניהם בחלקים  שווים, גם אם הוא רשום על שם אחד מהם, וכל עוד אין ראיות על כך שנתגבשה ביניהם כוונה אחרת" (בג"ץ 100/92 בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול). 

בהתאם להלכה נדרשת הוכחת קיומו של אורח חיים תקין אשר כולל חיים משותפים תחת קורת גג אחת בהעדר קרע או פירוד של ממש ומאמץ משותף.

כידוע,  נטל ההוכחה הוא כלל חשוב ויש לו השלכות כבדות על תוצאות ההליך המשפטי. אם כך, על מי מוטל נטל השכנוע? 
"ראשית, יש לבדוק אם קמה חזקה ראייתית של שיתוף. אם חזקה כזו לא קמה, מוטל נטל השכנוע על בן הזוג הטוען לכוונת שיתוף בנכס. אם חזקה כזו קמה, נטל השכנוע מוטל על בן הזוג המבקש לשלול את השיתוף, וזאת באמצעות ראיות הסותרות את החזקה" (ע"א  11/96 פלונית נ'  פלוני). בנסיבות בהן בת זוגו של התובע אינה בין החיים, אין מניעה שטענות לשלילת החזקה יועלו על ידי מי שטוען לזכויות ברכוש (ע"א בן צבי נ' סיטין).

יצוין , שדי בהוכחת חיים משותפים כדי להעביר את הנטל על המבקש לסתור קיומו של שיתוף בנכסים. (להרחבה ר' מאמרו של א' רוזן צבי - יחסי  ממון בין בני זוג תשמ"ב עמ' 287.)