בפסק דין של ביהמ"ש העליון מספט' 2014 (בע"מ 4890/14 כב' הש' פוגלמן), קבע ביהמ"ש (באמרת אגב) קביעה חדשנית ביותר, לפיה אין מניעה כי בן זוג חד מיני של הורה ביולוגי של קטין, יוכר כהורה של הילד ואף יקיים עמו הסדרי ראייה או משמורת משותפת, אחרי פרידת הצדדים ובניגוד לרצון ההורה הביולוגי.
במקרה בו דן ביהמ"ש, בנות זוג לסביות אשר חיו יחד משנת 2006, ילדו כל אחת ילדה ביולוגית מתורם זרע משותף. בכתבה זו, האחת תכונה 'אסתר' והשנייה 'רחל'. בנות הזוג חיו יחד עם בנותיהן (א' וב' בהתאמה) עד שנת 2012 בה נפרדו. לאחר הפרידה, אסתר עזבה את בית הצדדים עם א', ועתרה לביהמ"ש כי יינתן לה צו הורות משפטית ולחילופין אפוטרופסות בנוגע לב'. כן עתרה לצו לפיו ב' תהא במשמורת משותפת וכי יתקיימו בינה לבין ב' הסדרי ראייה.
רחל לעומתה, סירבה לאפשר את הסדרי הראייה של אסתר עם ב' ובכל מקרה לא באופן בו ביקשה לקיימם אסתר.
נימוקי בית המשפט בפסק הדין
ביהמ"ש פסק כי יתקיימו הסדרי ראייה בין אסתר לב' ובין הקטינות לבין עצמן. אף ביהמ"ש המחוזי פסק כי הסדרים אלו ימשכו, וכך גם ביהמ"ש העליון.
עם זאת, ההנמקה של ביהמ"ש העליון בדבר המשך קיום הסדרי הראייה ואמרות האגב שהוסיף, הן אלו אשר מעוררת עניין רב: "תחילה אומר כי לא ראיתי מקום להתערב בהחלטת הערכאות הקודמות אשר מצאו כי ניתוק הקשר בין הצדדים עלול לפגוע בסעד המבוקש על ידי המשיבה – "צו הורות פסיקתי" - שאינו רואה מניעה עקרונית להעניקו במקרים המתאים. צו הורות מעין זה מעגן את הקשר המשפטי בין ההורים ממשפחות חד מיניות לבין ילדיהם, ויש בו כדי להקל ולקצר את הליך ההכרה בהורה הלא ביולוגי שלו נדרשים כיום זוגו חד מיניים...".
"עוד מובן כי אין לומר כי לא ניתן להכיר במשמורת משותפת של בני אותו המין ביחס לילדים אשר הובאו למסגרת הקשר המשותף".
כלומר, ביהמ"ש העליון מביע דעתו באופן נחרץ למדי כי התביעה אותה הגישה אסתר להורות ולחילופין אפוטרופסות לילדה הביולוגית של רחל, היא לכל הפחות תביעה לגיטימית, שאין לשלול אותה על הסף.
ביהמ"ש מגדיל לעשות, וקובע כי לא ניתן לשלול תביעה למשמורת משותפת במקרה מסוג זה. כלומר, ביהמ"ש משווה, כמעט באופן מוחלט, בין הליך פרידה של הורים ביולוגים או אפוטרופסים משותפים מכוח חוק, לבין הליך פרידה של זוג חד מיני אשר לא החיל על עצמו מבחינה סטטוס הורי חוקי כלפי הילד/ילדים.
במה חידש פסק הדין?
כדי להבין את החדשנות שבדברים אלו של ביהמ"ש העליון, יש להיזכר באופן בו הוגדרו יחסי הורים ילדים במשפחות חד מיניות בישראל בעבר וכיום.
בפסק דין של ביהמ"ש המחוזי (בר"ע 20209/99) דן ביהמ"ש בתביעתה של בת זוג לסבית לאפוטרופסות על בתה הביולוגית של בת זוגתה, ממנה נפרדה כשהיתה הקטינה בת 3. זאת, על סמך הסכם שחתמו ביניהן בדבר הורותן המשותפת לקטינה.
ביהמ"ש המחוזי פסק, כי כלל לא ניתן למנות אפוטרופוס נוסף לילד, אלא אם הוכחו התנאים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות למינוי אפוטרופוס נוסף: אם מת אחד מהוריו, או הוכרז כפסול דין, או שאינו מסוגל למלא חובותיו כלפי הילד, או אם נמנע מלמלא את חובותיו כלפי הילד בלי הצדקה או אם ההורה אינו ידוע.
כלומר, בשנת 99, לא הוכר בישראל מעמדו של בן זוג חד מיני של הורה ביולוגי כלפי הילד, אף אם אותו בן זוג תפקד כהורה ואף אם הצדדים הצהירו בחייהם באמצעות הסכם ביניהם כי יהיו הורים במשותף.
נקיטת הליך אימוץ
בשנת 2005, נפל דבר בישראל. בפסק דין של ביהמ"ש העליון בהרכב של תשעה שופטים, נפסק בפרשת ירוס חקק (ע"א 10280/01), כי בנות זוג, המקיימות מערכת חיים זוגית משותפת יוכלו לאמץ הדדית האחת את ילדי רעותה. בפסק דין זה הוטבע העיקרון, לפיו אימוץ הקטין על ידי הורהו בפועל (בן הזוג של הורהו הביולוגי), הינו טובתו של הקטין.
הליך אימוץ של בני זוג את ילדיהם של בני זוגם, אשר דרש גם הגשת תסקיר של רווחה, הליך לא נעים ומסורבל, הפך נוהל קבוע, עד אשר שונה מן היסוד.
קבלת צו הורות פסיקתי בלי צורך באימוץ
במספר פסקי דין אשר דנו בבני זוג חד מיניים, קבע ביהמ"ש כי בהתקיים תנאים מסוימים, ינתן לבן הזוג של ההורה הביולוגי צו הורות פסיקתי כלפי הילד. הליך זה מהווה קיצור דרך משמעותי, אבל יותר מכך, מהווה הכרה של המדינה במעמדו כהורה של בן זוג אשר אינו הורה ביולוגי, אולם נוטל חלק בהליך יצירת הולדת קטין ושותף פעיל בגידולו.
כך, למשל, בפרשת דורון ממט (בג"ץ 6569/11 וכן 566/11), נדון מקרה בו בני זוג הומוסקסואלים הביאו לעולם ילד באמצעות פונדקאות חו"ל. הילד היה קשור גנטית רק לאחד מהם. ביהמ"ש הורה כי גם האב הלא ביולוגי ירשם במרשם האוכלוסין כאבי הקטין.
בפרשה אחרת (תמ"ש 245-01-14) נפסק, כי במקרה בו לזוג לסביות נולד ילד (הקשור גנטית לאחת מהן) יינתן צו הורות פסיקתי (להבדיל מאימוץ כאמור) לבת הזוג. זאת, בהינתן תנאים מסוימים: כשמתקיימים רצון וכוונה אמיתית ליחס הורות והסכמה של ההורה הלא ביולוגי לקבל על עצמו חובות הוריות וכי בפועל מתקיימים יחסי הורות. כאמור, אין המדובר במצב בו ההורה הלא ביולוגי הצטרף למשפחה בשלב מאוחר, אלא זוג אשר יזם את ההורות יחד והתנהג מיום הולדת הקטין כשני הורים לכל דבר ועניין.
ממקרים אלו עולה בבירור, כי המגמה הרווחת בבתי המשפט החל מפרשת ירוס חקק היא להכיר בהורותו של בן זוג של הורה ביולוגי במשפחות חד מיניות כלפי הילד במשפחה.
ניתן לומר, כי המשפחה "החדשה" (במשמעות של משפחה חד מינית), זכתה להכרה בלגיטימיות שלה, מכוח היותה בחירתם המוסכמת והמושכלת של הצדדים.
משמעות החידוש: הכרה בהורותו של בן הזוג של ההורה ביולוגי בהעדר הסכמה
אם עד עתה, השינוי והחידוש בהכרה בסטטוס הורי במשפחות חד מיניות, נעשה במקרים בהם שני בני הזוג היו מעוניינים בהכרה זו תוך שהם חיים יחד ומבקשים לקבע סטטוס זה בהסכמה, הרי שפסק הדין של ביהמ"ש העליון בפסק הדין המצוטט לעיל, הפך את הקערה על פיה, וקבע כי גם בהעדר הסכמה ניתן להעניק את אותה הכרה להורה הלא ביולוגי, בניגוד לרצון ההורה הביולוגי, על ידי ביהמ"ש.
במקרים אשר פורטו לעיל, בני הזוג פעלו באופן אקטיבי וביקשו מהרשויות להעניק להם סטטוס של הורה חרף העדר קשר גנטי. הסכמתם זו של ההורים אף ייתרה את הצורך לעמוד בתנאים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית בדבר מינוי אפוטרופוס נוסף לקטין. סטטוס רשמי זה אמור היה לצמצם מחלוקת בנוגע לילדים בעת פרידה, שהרי גם לאחר פרידה, הסטטוס בין ההורה הלא ביולוגי לקטין, לרבות זכויות וחובות, אינו משתנה, כמו אצל כל זוג גרוש אחר.
לעומת זאת, במקרים בהם בני זוג לא פעלו באופן אקטיבי במהלך החיים המשותפים לעגן את הסטטוס של ההורה הלא ביולוגי, האם יכול להינתן לאותו בן זוג מעמד של הורה ו/או אפוטרופוס על ידי ביהמ"ש, בניגוד לתנאים הקבועים בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות?
לכאורה, אם נענה על שאלה זו לאור פסק הדין השני שנכתב ברשימה זו משנת 1999, הרי שלמדינה כלל אין מקום לדון במינוי אפוטרופוס נוסף (לא כל שכן הורה), מקום בו חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אינו מאפשר זאת.
ואולם, פסק הדין של ביהמ"ש העליון אשר צוטט לעיל, קובע כי אין מניעה לעשות כן, חרף אי הסכמת ההורה הביולוגי ואי עמידה בתנאי החוק.
אמנם, פסק הדין נעדר הנמקה נורמטיבית לעיגון מעמדו של הורה לא ביולוגי, אולם נראה כי הסתמכותו על בג"ץ ממ"ט (בני הזוג ההומוסקסואלים אשר הביאו ילד לעולם באמצעות פונדקאות ונרשמו שניהם כהוריו), מלמדת כי בהתקיים תנאים מסויימים סביב הולדת הקטין, הרי שבמקרה של פרידה, יסוד הסכמת ההורה הביולוגי הינו משני בחשיבותו. ביהמ"ש רשאי, ע"פ פסק הדין, ליטול מידי ההורה הביולוגי את הזכות לאפוטרופסות והורות בלעדית על ילדו, לרבות החלטה בנוגע לטובתו, ולבחון את מעמדו של ההורה הלא ביולוגי, ע"פ שיקולים אחרים.
נראה אם כך, כי אותה זכות מקודשת של הורה ואפוטרופוס טבעי, נסוגה בפני עקרון טובת הילד.
