סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי קובע, כי הזכות לקבלת חומר חקירה קמה רק לאחר הגשת כתב אישום (Indictment).
74. (א) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסניגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו.
שני מקרים בהם ניתן לקבל חומר חקירה לפני הגשת כתב אישום
למרות זאת, בפרקטיקה קיימים שני מקרים בהם ניתן לקבל ולעיין בחומר החקירה, או בחלק ממנו, עוד לפני הגשת כתב האישום:
א. קבלת חומר חקירה לצורך שימוע.
ב. קבלת חומר חקירה לצורך הגשת ערר על החלטת תובע לסגירת תיק.
מדובר למעשה בזכות שלה מספר עיגונים חוקיים:
א. הזכות הכללית הרלוונטית לשני המקרים הנ"ל קמה מכוח חוק חופש המידע תשנ"ח-1988, שקובע בסעיף 1 , כי: "לכל אזרח ישראלי או תושב, הזכות לקבל מידע מרשות ציבורית, בהתאם להוראות חוק זה".
ב. הזכות הספציפית הרלוונטית למימוש זכות השימוע קמה מכוח הנחיות היועץ המשפטי לממשלה וכן מכוח פסיקת בית המשפט העליון.
1) הנחיה מספר 4.3001 - טיעון לפני הגשת כתב אישום פלילי. בסעיף 7 להנחיה היועמ"ש מתייחס לסוגיית האפשרות לממש באופן סביר את זכות השימוע, ומכיר בצורך להעביר חומר חקירה לחשוד לצורך קיום השימוע: "לעתים לא ניתן לממש באופן סביר את זכות הטיעון ללא קבלת עיקרי חומר הראיות שבידי התביעה. לפיכך, יתאפשר עיון החשוד או בא-כוחו בעיקר חומר הראיות שבידי התביעה לקראת השימוע..."
2) פסיקת בית המשפט העליון- שמאמץ את האמור בהנחיית היועמ"ש אף היא בקשר למימוש זכות השימוע – הן בבג"ץ 2678/07 קצב נ' היועמ"ש והן בבג"ץ 4388/08 אורי שמואל נ' היועמ"ש – שם נקבע כי: "יסוד היסודות ועיקר העיקרים, הראשית והאחרית, בענין השימוע הוא ההגינות כלפי כולי עלמא, כלפי החשוד מזה ואינטרס הציבור מזה".
"חומר שבידי התביעה שאינו טעון חיסוי מטעמים הכרוכים בצדדים שלישיים או באינטרס ציבורי, כגון חיסיון וכגון עניינם של מעורבים אחרים בפרשה, יש מקום להעמיד את עיקריו, ברוחב לב, לרשות החשוד".
"כדי לקיים שימוע אפקטיבי ראוי לשמו, מן הראוי כי החשוד יידע בפירוט ככל האפשר מול אילו אישומים הוא ניצב ובגין אילו עובדות".
הזכות לקבלת חומרי חקירה לצורך שימוע
• ניתן לראות, כי לכל הפחות לצורך שימוע בטרם הגשת כתב אישום, התביעה חייבת להעביר לחשוד (הנאשם הפוטנציאלי) את עיקרי חומר החקירה לצורך עריכת השימוע, ככל שלא מדובר בחומר חסוי.
• הבעיה היחידה בשלב מקדמי זה הינה שרשות התביעה אינה מחויבת להעברת מלוא חומר החקירה, ואינה מחויבת להעביר לחשוד רשימת חומר חקירה.
• מכך עולה, כי לא ניתן לדעת איזה חומר נוסף קיים, אשר עשוי להיות רלוונטי לצרכי ההגנה.
• חומר החקירה המועבר בשלב זה, מועבר לאחר סינון התביעה, על פי שיקול דעתה (וזאת להבדיל מהשלב שלאחר הגשת כתב האישום, אז מועבר מלוא חומר החקירה למעט החומר החוסה תחת תעודת חיסיון).
• חשוב לדעת, כי למרות זאת ישנה דרך פעולה אפשרית להתמודדות עם המצב בשלב זה, והיא הגשת בג"ץ, קרי: לפנות לבית המשפט העליון ולעתור כנגד החלטת התביעה או הפרקליטות כפי שניתן לעשות בכל החלטה בלתי סבירה אחרת של כל רשות מנהלית.
• למעשה, מבקשים מבית המשפט לקבוע כי החלטת התביעה אינה סבירה ולחייב את התביעה או הפרקליטות להעביר את אותו חומר חקירה שההגנה חושבת שהוא רלוונטי לצורך עריכת השימוע.
הזכות לקבלת חומרי חקירה לצורך הגשת ערר על החלטת תובע לסגירת תיק
• המקרה השני בו ניתן, כאמור, לקבל ולעיין בחומר חקירה בטרם הגשת כתב אישום נוגע דווקא למתלונן או נפגע העבירה בתיק החקירה, וזאת להבדיל מהחשוד.
• סעיף 63 לחוק הסדר הדין הפלילי קובע, כי על המשטרה או על רשות התביעה שהחליטה לסגור תיק חקירה בלי להגיש כתב אישום כנגד החשוד, להודיע למתלונן על עצם החלטתה לסגור את התיק וכן על עילת הסגירה.
63. על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין תימסר למתלונן הודעה בכתב בציון טעם ההחלטה
• סעיף 64 לחוק הסדר הדין הפלילי קובע, כי משהודע למתלונן על ההחלטה שלא להמשיך לחקור או להעמיד לדין, זכאי המתלונן להגיש ערר (וזאת תוך 30 ימים מקבלת ההודעה).
64. (א) על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין, משום שאין בחקירה או במשפט ענין לציבור, שלא נמצאו ראיות מספיקות או שנקבע שאין אשמה, רשאי המתלונן לערור כלהלן:
(1) על החלטה שניתנה על ידי גוף חוקר או תובע כאמור בסעיף 12(א)(1)(ב) או (2) - לפני פרקליט מחוז, פרקליט מפרקליטות המדינה שמונה למנהל תחום עררים או פרקליט מפרקליטות המדינה, בדרגה שאינה פחותה מסגן בכיר א' לפרקליט המדינה, שפרקליט המדינה הסמיכו לכך;
(2) על החלטה שניתנה על ידי פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין בשל העדר ראיות מספיקות או חוסר אשמה, למעט החלטה בערר לפי פסקה (1) - לפני פרקליט המדינה;
(3) על החלטה שניתנה על ידי פרקליט המדינה או משנהו, שלא להעמיד לדין, למעט החלטה בערר לפי פסקה (2), וכן על החלטה של פרקליט מחוז או פרקליט מפרקליטות המדינה, שלא להעמיד לדין בשל העדר ענין לציבור, למעט החלטה בערר לפי פסקה (1) - לפני היועץ המשפטי לממשלה.
• על פי הפרקטיקה הנוהגת, זכאי המתלונן, לאחר שהודע לו על ההחלטה לסגור את התיק ותוך 30 ימים מקבלת ההודעה, לבקש ולקבל תמצית חומר חקירה לשם הגשת ערר על סגירת התיק.
• אלמלא המתלונן יקבל את חומרי החקירה, לא תהא לו כל יכולת אמיתית ועניינית להתמודד עם החלטת התביעה לסגור התיק.
• הבעיה היא, שאף במקרה זה כמו במקרה של עיון בחומר חקירה לצורך שימוע, המתלונן אינו זכאי לקבל את כל חומר החקירה, אינו זכאי לקבל רשימת חומר חקירה, ולמעשה הוא מקבל רק את אותו חומר חקירה שרשות התביעה חושבת שהוא רלוונטי לצורך הערר.
• להבדיל מקבלת חומרי חקירה לצורך שימוע - אי קבלת כל החומרים איננה דרמטית, שכן לא מדובר בצרכי הגנה, ולרוב החומר המועבר מספיק לשם ההתמודדות עם החלטת הסגירה.
