פרופ' איתמר מן, סגן הדיקן למחקר, מומחה למשפט בינלאומי, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה. צילום: Bret Hartman
בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג קיבל בסוף השבוע (ו') החלטה דרמטית בנוגע לפעולות צה"ל ברצועת עזה, כאשר קבע שעל ישראל לעצור את המבצע ברפיח, לפתוח את המעבר ולהכניס סיוע הומניטרי. ההחלטה התקבלה ברוב כמעט מוחלט של שופטי בית הדין, למעט שניים שהתנגדו לה: השופט אהרון ברק מישראל והשופטת ג'וליה סבוטינדה מאוגנדה. השלכות ההחלטה מאתגרות את ארה"ב, שהביעה טרם כניסת צה"ל לרפיח את התנגדותה לפעולה הצבאית.
מהי משמעותו האמיתית של הצו? עד כמה הוא מחייב את ישראל וכיצד הוא ישפיע על יחסי ישראל-ארה"ב? על שאלות בוערות אלו ונוספות עונה פרופ' איתמר מן, סגן הדיקן למחקר מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, מומחה למשפט בינלאומי. .
פרופ' מן, מהי משמעות הצו שהוצא למדינת ישראל בהאג ומהי משמעותו המשפטית לגבי הלחימה ברפיח ובכלל?
"הצו מבקש ממדינת ישראל לא לבצע פעולות שעלולות לאיים על קיומם הפיזי של הפלסטינים בעזה כקבוצה. מדובר בעוד נורה אדומה שמזהירה את ישראל מפני פעילות צבאית בלתי מרוסנת באזור רפיח. הדבר בא לידי ביטוי בצורה הברורה ביותר בחוות הדעת של השופט הגרמני נולטה. הוא מתמקד בנעשה באיזור אל מואסי והוא מבטא את הצורך בכך שישראל תגביר את הסיוע ההומניטרי ואת הנגישות למזון, תרופות וכל צורך אחר עבור העקורים, שאולי ייעקרו פעם נוספת, מרפיח לכיוון אל מואסי, בזמן התמרון".
האם הצו מחמיר מאוד עם ישראל?
"הצו יכול היה להיות מחמיר יותר כלפי ישראל. ערב מתן הצו, הערכנו משפטנים אחרים ואני כי יינתן צו שידרוש את הפסקת הלחימה בצורה מסוימת באיזור רפיח. האופן שבו נוסח הצו איננו מגיע עד כדי הפסקת הלחימה באיזור רפיח, אבל כן מבקש להנמיך את העצימות ולהגביר את ההיבט של הסיוע. במובן הזה, הצו פחות מגביל מהחששות שהובעו בישראל.
"עם זאת, בחודשים הקרובים, ככל שהתמרון יימשך, הצו הזה ימשיך להיות רלוונטי ולהשפיע על מדינות רבות אחרות שאנחנו נמצאים ביחסים איתן והמהלכים שלהן אל מול ישראל. ככל שייראה שישראל ממשיכה בלחימה בעצימות גבוהה ומתעלמת לחלוטין מהצו, כך יגברו הסיכויים שמדינות אחרות יבחרו לפעול במישור הפנימי שלהן בצורה שמגבילה את ישראל."
תוכל לתת דוגמה להגבלות שיוטלו על ישראל מצד מדינות שונות?
"דוגמאות אפשריות יכולות להיות השפעות על עסקאות נשק ועל שיתופי פעולה אחרים במישור הדיפלומטי והמסחרי. כרגיל בהקשר הזה, ההשפעה המירבית היא של הנשיא ביידן, שכמובן עומד בעצמו בתקופה מורכבת שבה הסקרים בבחירות מראים שהוא נחלש במידה מסוימת, וכל פיקוח שלו על ישראל ייתפס בארה"ב כמשהו שעלול להשפיע על הסיכויים שלו להיבחר בשנית".
פרופ' מן מבקש לציין כי "יש כאן תהליך רב מימדי של היזון חוזר בין מוסדות שונים. אנו זוכרים שרק מספר ימים פורסם כי קיימת כוונה להוציא צווי מעצר של בית הדין הפלילי בהאג נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו, שר הביטחון יואב גלנט ושלושה בכירים בחמאס. הדבר הזה מצטרף לצו ולהקפאת משלוח של פצצות חכמות מארה"ב לפני כן ויוצר מצב שבו הזירה הבינלאומית הכללית עדיין נמצאת במצב של פיקוח אינטנסיבי על כל מהלך נוסף שישראל תבחר לעשות ברפיח".
עד כמה מחייב משפטית את ישראל הצו להפסקת הפעולות הצבאיות?
"הצו איננו מבקש מישראל להפסיק את כל הפעולות הצבאיות, לפחות לא באופן ברור לחלוטין. הוא מבקש, לדעתי, בפרשנות הסבירה, להפסיק את הפעולות הצבאיות שעלולות להיות מסוכנות במיוחד עבור אוכלוסיה אזרחית של לא-מעורבים. ככזה, הצו אכן מחייב את ישראל במישור של הדין הבינלאומי, בדיוק כפי שהצווים הקודמים חייבו את ישראל במישור של הדין הבינלאומי.
"השאלה איננה האם הוא מחייב או לא. השאלה היא מהי הפרשנות הנכונה של הצו, וכמובן, מה הם אמצעי האכיפה של הצו במקרה שיופר, שמדינות אחרות הקרובות לנו יבחרו לנקוט בהם".
הצו דורש לא לבצע פעולות שעלולות לפגוע באוכלוסיה לא-מעורבת, אבל ההתנהלות היא לא של צבא מול צבא, אלא מול פעילי חמאס שפועלים מתוך אוכלוסיה לא-מעורבת. כלומר, ישראל למעשה לא תוכל לעשות דבר.
"זאת הפרשנות שהדרום אפריקאים נותנים לצו. טענתם היא שהלכה למעשה לא ניתן לממש את הצו הזה ולהמשיך במלחמה, ולכן הוא שקול לצו הפסקת המלחמה. אבל אנחנו, המשפטנים, שמים לב מאוד למילים, ואילו רצה בית הדין הבינלאומי בהאג להפסיק את המלחמה, הוא היה יודע להשתמש בשפה החדה והברורה יותר שמאפיינת צו מרחיק לכת מסוג זה.
"העובדה היא שלא נעשה שימוש בשפה חדה, והשפה שנבחרה היא שפה עמומה יותר. המסקנה היא שבית הדין מבקש להשאיר את השאלה - האם מדינת ישראל יכולה להמשיך את המלחמה באופן זהיר יותר – פתוחה, ונטל ההוכחה רובץ על הכתפיים של הממשלה, להראות שזה אפשרי, כפי שהצוות של המשפטנים ששלחה המדינה להאג טען שזה אפשרי בזמן שדיבר על הנושא באולם בשם הממשלה".
מה הם היתרונות והחסרונות של הכפפת ישראל לפיקוח גופים בינלאומיים לבחינת טענות לרצח עם, כפי שדרש בית הדין ומהי המשמעות בפועל?
"צריך לדייק ולומר שמה שבית הדין דרש זה לאפשר לחוקרים עצמאיים להיכנס לעזה. במובן הזה, אני חושב שבית הדין ביטא תסכול מסוים על כך שהתמונה העובדתית של מה שמתרחש בעזה איננה ברורה. היו פערים עובדתיים עצומים בין הטיעון של דרום אפריקה בעת שהיתה מול בית הדין לבין הטיעון של ישראל.
"יש גם נסיבות אחרות שמצטרפות לעמימות. סוכנות האו"ם הרלוונטית בעבר תיקנה את מספר הקרבנות המזוהים, כאשר המספר האמיתי והסיבות לטעות אינם ברורים באופן מלא כרגע. במקביל, ישראל לא נתנה עד עכשיו לחוקרים להיכנס לרצועת עזה, וכן סגרה את ערוץ אל ג'זירה, שהיה מפיץ אינפורמציה מתוך ישראל באופן שנגד את הנרטיב של ישראל ולכן אפשר לאתגר את ישראל ולהצליב מקורות.
"במצב כזה, תפיסת בית הדין, לדעתי, היא ששני הצדדים זורים חול במישור העובדתי בעיני בית הדין ולפיכך, בית הדין חש שהוא צריך ביתר שאת לאפשר למומחים עצמאיים להיכנס. כלל לא ברור לי אם ישראל תממש את ההחלטה הזו ותאפשר את העניין. אני חושב שסביר וצפוי שישראל תטען שבמצב של מלחמה עצימה, לא ניתן לאפשר לאנשים מטעם האו"ם להסתובב בביטחון בשטח. ואולם, אני סבור שיש לישראל אינטרס לאפשר לתמונה עובדתית, מהימנה ואובייקטיבית להגיע לעולם, ככל שישראל באמת איננה מתכוונת לפגוע באוכלוסיה האזרחית הפלסטינית כמטרה לכשעצמה".
האם התבטאות בית הדין עולה כדי הכרה משפטית בזכות ההגנה העצמית של ישראל? אם לא, מה הן ההשלכות?
"בית הדין לא הכריע בצורה ישירה בסוגיה הזו, שעלתה בטיעונים של דרום אפריקה. האחרונה טענה שאין למדינת ישראל עילה להגנה עצמית, מאחר שלפי טענתם עזה היא שטח כבוש. אבל בחלק מחוות הדעת שנכתבו עולה שבית הדין איננו בהכרח מסכים עם הטענה של דרום אפריקה שאין לישראל זכות להגנה עצמית ויש בכך אפקט של מתן לגיטימציה לעצם היענות התגובה הצבאית נגד חמאס באוקטובר.
"אולם, מאז חלפו חודשים רבים והסוגיה של עצם הלגיטימציה של המתקפה הצבאית כבר איננה במרכז העניין. כעת השאלה האמיתית היא כיצד מתנהלת המתקפה הצבאית, וביחס לשאלה הזו אין משקל רב לעצם הנושא של זכות ההגנה העצמית.
"הבחינה היא דקדקנית במישור העובדתי של כמה אזרחים נהרגים, ובפרט האם ישראל ממשיכה לנהל מדיניות של הרעבה של אוכלוסיה אזרחית, שלאחרונה תובע בית הדין הפלילי הבינלאומי הצביע עליה כעל פשע נגד האנושות. זו הנקודה העיקרית ביותר שעדיין עומדת במרכז הדיון גם בבית הדין הבינלאומי לצדק וגם בבקשה של התובע בבית הדין הבינלאומי הפלילי לעצור את ביבי נתניהו ויואב גלנט".
עד כמה משפיעה על מעמד ההחלטה העובדה שנשיא בית הדין הוא מלבנון, מדינה שמצויה כידוע בסכסוך עם ישראל ושבפרלמנט שלה יושבים נציגי חיזבאללה. לחלופין, מה היתה ההשפעה של פרופ' אהרון ברק בחבר השופטי?
"אינני יודע להעריך מה שיעור ההשפעה בפועל של כהונתו של הנשיא הלבנוני, ואני גם לא יודע להעריך מה היתה ההשפעה בפועל של הנשיא בדימוס אהרון ברק על הכיוון הסופי של ההחלטה. הדברים הללו משתקפים בשיחות מאחורי דלתיים סגורות, אך העובדה שהנשיא שמכהן ומנהל את התיק הזה הוא לבנוני, והעובדה שלבנון למעשה נמצאת בפועל בסכסוך מזוין עם ישראל, גם אם לא ישיר ורק דרך חיזבאללה, היא סוגיה שכן פוגעת לעניות דעתי במראית פני הצדק כלפי ישראל.
"זו שאלה מעניינת האם ישראל באיזשהו שלב תטען בעניין הזה, ואני לא יודע להעריך זאת, אבל אני כן חושב שבמישור העקרוני מוטב היה אילו מישהו אחר היה מוביל את התיק הזה. בשלב הראשון הנשיאה היתה אמריקאית והתוותה את הכיוון הראשוני שאליו התיק הלך. אני לא יכול להגיד שאני רואה שינוי מבחינת הכיוון המשפטי מאז ביחס לעכשיו, כך שייתכן שבמציאות אין לדברים השפעה ממשית".
מה הם התרחישים האפשריים ביחס להמשך ההתדיינות המשפטית והדרישה מישראל לאחר מכן, אם תמשיך במבצעים ברפיח?
"בשלב הזה ישראל שוב נמצאת תחת צווים זמניים, ויהיה מעקב על השאלה האם היא מממשת אותם. בנוסף, ישראל שוב נדרשה להגיש דו"ח בעוד חודש ימים לגבי השאלה כיצד היא מממשת את הצווים הזמניים. במובן הזה, כל העיניים על ישראל, והשאלה מה יהיה בסוף התהליך היא עדיין שאלה פתוחה. יש משקל רב מאוד לשאלה כיצד ישראל תמשיך להתנהג עם הצווים האלה בשלב שהדיון המהותי האם מתבצע רצח עם עדיין מתנהל. כדאי להגיד את הדברים בפשטות: ככל שתהיה התעלמות מהצווים, כך יתגבר הסיכוי שבית הדין ימצא שאכן נעשה פה ניסיון לרצח עם, וככל שננסה לעמוד בצווים, החבות המשפטית של ישראל תלך ותקטן.
"בשלב הזה אנחנו כבר לא בתחילת הדרך, אנחנו באמצע. אנחנו יכולים לראות שלצד שיפור מסוים בהיבט של פתיחת מעברים בכניסת סיוע הומניטרי, ממשיך להיות מחדל קשה ביותר של ישראל בתגובה על אמירות מסיתות לרצח עם, כולל אמירות של שר האוצר שצוטטו על ידי בית הדין בהחלטתו, ומסבות לישראל נזק משפטי רב. ככל שלא יהיו צעדים של הפרקליטות נגד אמירות מהסוג הזה, הסיכויים שישראל בסופו של דבר תימצא אחראית בעבירה נוראית של רצח עם לצערי גוברים. כמו כן, המשבר ההומניטרי בעזה מוסיף להיות חריף ביותר, וחזקה היא שהתוצאה הזו היא בכוונת הממשלה".
מה הן ההשלכות הפוטנציאליות של אי ציות לצו על ישראל בארה"ב, ומתי אמור להיות דיון נוסף בנושא ומתי?
"כבר היה שלב שביידן החליט לעכב משלוח של נשק לישראל. זה היה רגע שבו ראינו השלכות לכך שארה"ב לא היתה מרוצה מהאופן שבו ישראל מימשה את הצווים הקודמים, כולל הצווים של הכנסת סיוע הומניטרי. הדבר הזה יכול להמשיך, הוא יכול להתעצם. נעשה ניסיון לחקיקה רפובליקנית שלא תאפשר לביידן לעשות עיכובים כאלה במשלוחים, אבל ביידן הטיל וטו על החקיקה הזו. בכך הוא מסר סיגנל, שיכול להיות שזה יקרה שוב וככל שאנחנו לא נקיים את הצווים, זו תהיה ההשלכה המרכזית מול ממשל ביידן. זו השלכה שיש לה משמעויות בטחוניות ורבות יחסית בישראל, בשעה שישראל מתמודדת כידוע עם איום ביטחוני רב זירתי.
"בקשר לדיונים נוספים, כאמור נקבע תאריך לדו"ח שיוגש בעוד חודש. אני מאמין שיש סיכוי שבמוקדם או במאוחר הדרום אפריקאים יבקשו שינוי בהיקף הצווים, ואנחנו נמשיך לראות את התוצאה הדינמית. ההכרעה בשאלה אם מתקיים רצח עם והאם התקיימה הסתה לכך צפויה רק בעוד שנים".
