בכתבה זו נתייחס לבעייתיות שנגרמת במצב של נותן שירותים, המוגדר בהסכם העבודה כקבלן, אך בפועל מתקיים אצלו סטאטוס של עובד.
המקרה של אבי – המחשה לבעייתיות בהגדרות
אבי (שם בדוי) עבד במערכת הביטחון במשך 25 שנה ברציפות באותה יחידה, באותו תפקיד ובאותו מקום. תחילה שרת 3 שנים בתפקיד כחייל סדיר ואח"כ שנתיים בצבא הקבע. בתום שירות צבא הקבע הציע משרד הביטחון לאבי, כי יעבור ממעמד של עובד בצבא הקבע למעמד של קבלן שיעבוד מול חברה אחרת אשר היא תתקשר בהסכם עבודה מול משרד הביטחון.
למציאת עו"ד בנושא דיני עובדים באינדקס משפטי
רוצים לשאול שאלה? היכנסו עכשיו לפורום דיני עבודה
לאבי לא ניתנה ברירה אחרת. אבי לא סרב. כך עבד אבי במשך 20 שנה במשרד הביטחון באותו תפקיד ובאותו מקום, כשהוא מקבל שכר עבודה באמצעות חברות שונות שנבחרו בלעדית על ידי משרד הביטחון, כשמשרד הביטחון מכתיב לחברות אלו במשך 20 שנה ברציפות כי אבי יהיה העובד שייתן למשרד הביטחון את השירותים ובכפיפות מלאה למפקדים ביחידה, כשהחברות החיצוניות מהוות רק צינור להעברת כספים.
בינואר 2009 קיבל אבי הודעה ממפקדו הממונה עליו, לפיה עליו לסיים את עבודתו ביחידה בסוף מרץ 2009.
אבי נזרק אל שוק העבודה ללא פיצוים וללא פנסיה, ללא כל תנאים סוציאליים וללא בטחון כשהוא אמור לפרנס אישה וחמישה ילדים. אבי לא נתן שירותי עבודה לגורמים אחרים במשך 25 השנה. כל שעות עבודתו ניתנו למערכת הביטחון. אבי קיבל הוראות מאותו מפקד וביצע הוראות המפקד במשך 25 שנה, ולא היה כל הבדל בין דפוס העבודה בהיותו בצבא הקבע לבין דפוס העבודה במשך 20 השנים העוקבות.
מכתבים שנשלחו על ידי אבי למשרד הביטחון מאז שנת 2009 לא נענו ולא זכו לטיפול ענייני.
לשאלות בנושא, פנו לפורום משאבי אנוש ושכר
הפסיקה ומשמעותהׁ
לאחרונה ניתן על ידי בית הדין הארצי לעבודה פסק דין בפרשת פיליפ טיברמן נגד מקורות (ע"ע 570/07). לפסק-דין זה חשיבות רבה לעניין סיווגו של נותן שירותי עבודה מול מקבל השירותים, האם יחשב כעובד או כקבלן; אם יסווג נותן השרות כקבלן, יחול עליו הדין האזרחי הרגיל (חוק החוזים וחוק חוזה קבלנות), עניינו יִדון בבתי המשפט הרגילים: שלום או מחוזי ולא ינתנו לו זכויות סוציאליות. אם יסווג כעובד, לעומת זאת, יחולו על מערכת היחסים דיני העבודה וכן מעמד המעניק זכויות לפיצויי פיטורין, לפנסיה, להבראה, לחופשה, לדמי מחלה וכו'.
מעמדו של אדם נקבע בעיקר ע"פ מהות היחסים שנוצרו בפועל
הפסיקה המתפתחת של בית הדין לעבודה כמו גם פסק הדין בעניין טיברמן קובעת, כי מעמדו של אדם העובד אינו נחתך רק על פי הסכמות הצדדים אלא בעיקר על פי מהות היחסים שנוצרו בפועל. עוד נקבע, כי גם אם יש סעיף מפורש בחוזה העבודה הקובע כי אדם לא ייחשב כעובד אלא כקבלן, לא יהווה הדבר קביעה מכרעת. מגמת בתי הדין לעבודה היא לבחון את מערכת היחסים האמיתית והאוטונומית בין הצדדים ולחשוף את תכלית ההתקשרות.
חזרה למקרה - מה על אבי לעשות?
מן הפסיקה עולה, כי מידת התלות של אבי במקום העבודה, תקופת התמשכות קשר העבודה, סדירותו ורציפותו, הבאת אבי בחשבון בארגון העבודה של צה"ל, אופיו של העיסוק, הכפיפות שלו למפקדו וסיפוק מקום העבודה על ידי משרד הביטחון, מקיימים בו את "המבחן המעורב" (מבחן ההשתלבות של אבי במערכת הביטחון, יחד עם סממנים אחרים המעידים על יחסי העבודה) והם הם הקובעים את מהות הקשר. אבי היה נתון לפיקוח של המפקד במקום העבודה, התייצב בשעות קבועות לעבודה, היה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של היחידה, היה תלוי תלות כלכלית מלאה במשרד הביטחון וההודעה על סיום עבודתו נמסרה לו על ידי מפקדו.
נכון יעשה אבי אם יגיש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה נגד משרד הביטחון, שתהיה מורכבת משני חלקים: החלק האחד תביעה לפסק דין הצהרתי לפיה יוכר מעמדו כעובד. בחלק זה חובת ההוכחה על אבי להוכיח את המרכיבים העובדתיים המעניקים לו מעמד של עובד.
החלק השני של התביעה הוא החלק המתחייב מפסק הדין ההצהרתי; היינו: זכויותיו כעובד לפיצויי פיטורין, הפרשות לפנסיה, דמי הבראה, חופשה שנתית וכו' לתקופת עבודה של 20 שנה כפי שנהוג בעובד מקביל בצבא הקבע. הסכומים שיגיעו לאבי יכולים להיות גבוהים ביותר.
מה יעשה משרד הביטחון?
למשרד הביטחון תעמוד בוודאי טענה לפיה לאבי "הקבלן" שולמו סכומים גבוהים מאלה המשולמים לעובד עבור עבודה במשרה מקבילה, ולכן יגיש תביעה שכנגד להחזר על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט ויבקש לקזז את החוב.
מה יפסק בפועל?
מגמת הפסיקה של בית הדין הארצי לעבודה כפי שבאה לידי ביטוי גם בעניין פיליפ טיברמן וגם בפסק דין גלובוס גרופ נגד יואל מלכא (ע"ע 450/07) שניתן ביום 7.3.2010, הינה לצמצם מאוד את המקרים לתביעת זכות להשבה מצד המעביד ובדרך כלל לא תהיה השבה.
הצעה לעובד
אם יוכתב לך מעמד של "קבלן" ותוצב בפניך עובדה מוגמרת, לא בהכרח תפסיד מכך, שכן בסוף הדרך או אפילו באמצעה תעמוד לימינך פסיקת בית הדין הארצי ותהיה בדרך כלל זכאי לקבל גם את זכויותיך כעובד.
הצעה למעביד
כאשר יש למערכת היחסים אופי אמיתי של עובד ומעביד, אין להכנס למסגרת הסכם קבלני שכן במקרה כזה יחויב המעביד לשלם ל"קבלן" תשלומים נוספים משמעותיים המגיעים לו כעובד.
הצעה למחוקק
נוכח הדינאמיות של תחום דיני העבודה ולטובת העובד והמעביד, מן הראוי לעגן את ההלכה הפסוקה הנ"ל בחקיקה.
* עו"ד משה ימין מייצג את "אבי".
