עסקת קומבינציה היא סוג של עסקת חליפין בין בעל מקרקעין ליזם (או קבלן מבצע), שבמסגרתה מוכר בעל מקרקעין חלק מזכויותיו בקרקע (במזומן, בדירות או נכסים אחרים שיבנו על הקרקע), בתמורה לשירותי בניה שיקבל. אע"פ שעל פניו מדובר בעסקת חליפין פשוטה, עסקאות קומבינציה הן עסקאות מורכבות ברמת סיכון גבוהה, ובמקרים רבים אף מגיעות לערכאות משפטיות.
מהם יתרונות עסקת קומבינציה?
בעסקת קומבינציה הבעלים של הקרקע והקבלן מאחדים כוחות כדי להביא את התועלות למקסימום האפשרי.
כמו-כן, בעסקה כזו נדרשת יכולת מימון גבוהה.
עסקת קומבינציה מאפשרת לכל צד בהסכם להביא לשולחן משהו שאין לצד האחר - בד"כ, צד אחד מביא את הקרקע (שטח מאושר לבנייה, גג שעליו יש לו זכויות בניה ואף פרויקטים של תמ"א 38 יכולים להיכלל בהגדרה זו), והצד השני מביא איתו את ביצוע עבודת הבניה בפועל (אם כקבלן מבצע ואם כמממן לפרויקט, ששוכר תחתיו קבלן מבצע). בדרך זו בעל הקרקע אינו נדרש לעלויות מימון גבוהות, והמבצע מרוויח את שכרו בזכויות על הקרקע, בדירות או באחוזים מהרווחים שתניב הבניה, בהתאם למה שהוסכם בין השניים.
ישנם סוגים רבים של עסקאות קומבינציה, ונהוג לכנות את אחוז העסקה, כגובה החלק היחסי של בעל הקרקע, היינו: עסקת 30% תשקף לבעל הקרקע 30% משווי העסקה. ככל שערך הקרקע גבוה יותר, כך חלקו של בעל הקרקע יהיה גבוה יותר
כיצד מתבצע חישוב התמורה?
ישנם סוגים רבים של עסקאות קומבינציה, ונהוג לכנות את אחוז העסקה, כגובה החלק היחסי של בעל הקרקע, היינו: עסקת 30% תשקף לבעל הקרקע 30% משווי העסקה. ככל שערך הקרקע גבוה יותר, כך חלקו של בעל הקרקע יהיה גבוה יותר.
מבחינת חוזה רשויות המס, מדובר במכירה לכל דבר ועניין, בין אם מדובר במכירה של קרקע ובין אם מדובר במכירה של דירות שיוקמו בעתיד.
מהם הסיכונים בעסקת קומבינציה?
עסקת קומבינציה הופכת למעשה את היזם והקבלן לשותפים בקרקע (ובפרויקט). עצם השותפות מהווה גורם סיכון לכך שמחלוקות בין הצדדים לגבי חלק מסוים בשותפות, יובילו לעצירת הפרויקט ולעיתים אף להליכים משפטיים. לא כל שכן, כשהתמורה בפרויקט הינה עתידית ומותנית בסיום הפרויקט ובהצלחת שיווקו. אולם, הבעיה המורכבת ביותר, הינה מה קורה כאשר בעל הקרקע מבטל כדין את ההסכם שלו עם הקבלן ומה מעמדו של מי שרכש כדין דירות מן הקבלן המבצע. לעיתים, מדובר במקרים בהם הקבלן שהתחייב לבנות התחיל את עבודת הבנייה, וכדי לממן אותה, מכר דירות "על הנייר" לצדדי ג', אולם לא סיים את הבנייה, פשט רגל או נעלם והותיר אחריו רוכשי דירות שקנו דירות כדין. כעת ניצבים רוכשי הדירות מול בעל הקרקע, דורשים את תמורתם או את הדירות עצמן מבעל הקרקע, על אף שגם חלקו בעסקה לא הושלם.
על בעל המקרקעין להקפיד על קיומן של בטוחות מספיקות להשלמת הפרויקט מצידו של הקבלן ועל איתנותו הפיננסית
כיצד מגן החוק על כל אחד מהצדדים?
המגמה העיקרית היא להגן על רוכשי הדירות, מתוך הבנה כי בעוד שבעל הקרקע מפסיד כסף, הרי שיתכן שרוכשי הדירות יפסידו כל מה שיש להם. כלומר, גישה צרכנית.
עם זאת, בנושא זה ישנם פסקי דין לכאן ולכאן. פעמים רבות ניסו השופטים בפסקי הדין השונים למצוא את עמק השווה - אלצו את בעל הקרקע לקבל על עצמו את התחייבויותיו של הקבלן ונתנו לו זכויות עתידיות.
בחלק מהמקרים, כגון בפס"ד ויינברד נגד רוקמן נקבע, כי היות שההסכם בין בעל הקרקע לבין הקבלן מבוטל, הרי שגם הסכם בין הקבלן עם רוכשי הדירות מבוטל, שכן הוא נולד מכח ההסכם הראשון.
אולם, המגמה השתנתה, ובפסקי הדין חובני ונחשון שניתנו ע"י כב' השופט שמגר בבית המשפט העליון נקבע, כי עצם ההסכמה של בעל הקרקע לרשום הערת אזהרה מגדירה את מחויבותו, ומקימה קשר ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכש הדירות.
בפסק דין שנתן השופט יצחק עמית (שהיה שופט בית המשפט המחוזי בעת הפסיקה) ציין כבוד השופט, כי: "מעמדם של רוכשי דירות עם ביטול ההסכם בין בעל הקרקע לקבלן עבר מהפך בפסיקה. הדברים ידועים ולא אאריך. בראשית הייתה הלכת ... וינברד נ' רוקמן, .... (להלן: "הלכת וינברד"), שם נקבע כי ביטול הסכם הקומבינציה גורר ממילא ביטול הערות האזהרה של רוכשי הדירות, מאחר שאין לרוכש דירה יותר ממה שיש לקבלן. הלכת ויינברד שלטה בכיפה עד להלכות שנפסקו בעניין חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ.... נחשון נ' שי, ובהתאמה: "הלכות חובני ונחשון"). בקליפת אגוז, בהלכות חובני ונחשון נקבע כי "...התחייבותו החוזית של בעל המקרקעין כלפי הקבלן לרשום הערת אזהרה לטובת רוכשי הדירות מקימה קשר משפטי ישיר בין בעל המקרקעין לבין רוכשי הדירות".
גם הניסיון של בעלי קרקע להגן על עצמם מראש במקרים כגון אלו באמצעות הכנסת סעיפים להסכם עם הקבלן המציינים במפורש כי לבעל המקרקעין זכות למחוק את הערות האזהרה לטובת רוכשי הדירות, לא תמיד צלח. כך לדוגמא, פס"ד בורשטיין עסק במקרה שבו בהסכם רכישת הדירה צוין במפורש, כי רוכש הדירה יודע שבעל הקרקע רשאי לבטל את הערת האזהרה וכל הזכויות מתבטלות. בית המשפט קבע, שעל אף שהדבר מצוין במפורש והיות שלא כתוב בדיוק איך ימחקו את ההערות, הרי שאין למחקן.
כיצד ניתן למזער את הסיכונים?
אין דרך למנוע סיכונים עתידיים ואין הסכם חף מטעויות, אך באמצעות ניתוח סיכונים מקצועי ומדוקדק ועבודה משפטית נכונה, ניתן להגיע לרמת ודאות גבוהה ולעגן מנגנונים לשלל מצבים אפשריים. כך בין היתר, על בעל המקרקעין להקפיד על קיומן של בטוחות מספיקות להשלמת הפרויקט מצידו של הקבלן ועל איתנותו הפיננסית. כמו כן, ניתן בהחלט להקטין את החשיפה מול רוכשי דירות באמצעות ניסוח נכון של הסכמי המכר לרוכשי הדירות והעמדת בטוחות בדמות ערבויות בנקאיות. מצידו של הקבלן, חשוב לוודא קיומם של מנגנונים המבטיחים את רישום זכויותיו והסדרת רישום הזכויות ע"ש רוכשי הדירות.
גם על רוכשי הדירות חלה אחריות לבדוק היטב את תנאי העסקה, אולם בשונה מעסקת רכישה רגילה, עליהם לבחון היטב גם את תנאי העסקה בין בעל הקרקע לבין הקבלן, בכדי שיוכלו להבין באופן מלא את החשיפה שלהם לסיכונים הקיימים.
כמו-כן, מומלץ לקבל יעוץ משפטי טרם רכישת דירות בפרויקטים כאלו, בשל הסיכון הגבוה המגולם ברכישות אלו.
* יצויין, כי מאמר זה אינו עוסק במיסוי עסקאות קומבינציה
** סייעה בהכנת הכתבה: יערית טרבלסי, כתבת משפטי
