האם שיחה טלפונית מקופ"ח מכבי היא ספאם?

ביהמ"ש המחוזי בירושלים דן לאחרונה בבקשת רשות ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לתביעות קטנות, בו נדחתה תביעת המבקש נגד קופת החולים מכבי.
העובדות שצוינו בתביעה הן אלו: ב-28.2.2016 נציגה מטעם מכבי התקשרה למבקש, והציעה לו את שירותי הבריאות של הקופה. המבקש שלח למכבי מכתב התראה, בטענה כי על מכבי לפצות אותו בשל דבר פרסומת  שנמסר לו, מבלי שהיה מנוי על שירותי מכבי, וללא הסכמתו. המבקש לא קבל תשובה, ולכן הגיש את התביעה.

מכבי טענה מנגד, כי שיחה טלפונית לא מהווה דרכי משלוח אסורות ע"פ סעיף 30 א לחוק התקשורת. עוד היא טענה, כי אינה בגדר "מפרסם", שכן שיחת הטלפון לא בוצעה על ידה

הטענה: השיחה הטלפונית ממכבי מהווה ספאם

ע"פ כתב התביעה, לטענת המבקש, שיחה טלפונית מטעם מכבי להצעת שירותיה מהווה "דבר פרסומת" כהגדרתו ב"חוק התקשורת", ועל כן מדובר בהטרדה המקנה לו זכות לפיצוי כספי לאל הוכחת נזק. עוד טען המבקש, כי השיחה הזו ממכבי מהווה הפרה של חוק הגנת הפרטיות, וגם בשל כך הוא זכאי לפיצוי.

מכבי טענה מנגד, כי שיחה טלפונית לא מהווה דרכי משלוח אסורות ע"פ סעיף 30 א לחוק התקשורת. עוד היא טענה, כי אינה בגדר "מפרסם", שכן שיחת הטלפון לא בוצעה על ידה, אלא ע"י צד ג' שעשה שימוש בשמה ללא ידיעתה. כמו כן, מכבי טענה, כי היא מוסד ללא כוונת רווח, ולכן לא נכנסת בגדר "מפרסם".

 "בהיעדר ציון דרך התקשורת מקובלת של שיחת טלפון אנושית, הרי שיש בכך הסדר שלילי ולא חסר פרשני"

בית במשפט לתביעות קטנות: השיחות לא נכנסות בגדר סעיף 30 א

בית המשפט לתביעות קטנות קבל את עמדת מכבי, וקבע כי אין אחידות בפסיקת בתי המשפט לתביעות קטנות ביחס לשאלת תחולת סעיף 30 א לחוק התקשורת על שיחת טלפון שיווקית, אולם במקרה זה ביהמ"ש לא השתכנע כי השיחות הטלפוניות נכנסות בגד הסעיף. "בהיעדר ציון דרך התקשורת מקובלת של שיחת טלפון אנושית, הרי שיש בכך הסדר שלילי ולא חסר פרשני", נכתב בפסק דינו של בית המשפט לתביעות קטנות.

 השופט תמר בזק רפפורט קבלה את קביעת ביהמ"ש, וקבעה כי דין הבקשה להידחות.

השופטת קבעה, כי פרשנות ביהמ"ש לתביעות קטנות עולה בקנה אחד הן עם לשון החוק והן עם רוח החוק.

בחוק מפורטות ארבע חלופות אפשריות להעברת דבר פרסום, אשר אסורות לפי החוק, אם נעשו ללא הסכמת הנמען: באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר

4 חלופות שהחוק אוסר

השופטת ציינה, כי בחוק מפורטות ארבע חלופות אפשריות להעברת דבר פרסום, אשר אסורות לפי החוק, אם נעשו ללא הסכמת הנמען: באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר. מדובר ברשימה סגורה של דרכי שיגור דבר פרסומת באמצעים טכנולוגיים שבה נקב המחוק. לפיכך, המשמעות היא, שהעברת דבר פרסומת באמצעי שלא נופל לאחת הקטגוריות שנמנו בחוק, אינה אסורה.

השופטת הדגישה, כי אילו המחוקק היה סבור, כי אף שיחה טלפונית אנושית אסורה לפי החוק משנעשתה ללא הסכמת הנמען, הוא היה מציין זאת מפורשות בחוק.

ע"פ השופטת תמר בזק רפפורט, סעיף 30 א לחוק נועד למגר את תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת באמצעים טכנולוגיים של העברת דוא"ל או הודעות כתובות או מוקלטות. "הא ותו לא"

תכלית סעיף 30 א לחוק - מיגור תופעת הספאם

זאת ועוד, כתבה השופטת, התכלית של סעיף 30א לחוק התקשורת היא מיגור תופעת דואר הזבל ("ספאם"), כתופעה כלל עולמית. בדברי הסבר להצעת החוק, נכתב, בין היתר, כך: " תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת בלתי רצויות באמצעות רשתות התקשורת (לרבות באמצעות דואר אלקטרוני, הודעת sms ופקסימילה), המכונה "spam", הפכה בשנים האחרונות  למטרד ציבורי כלל עולמי, והיקפה מצוי במגמת עליה חדה...".

אם כך, ע"פ השופטת תמר בזק רפפורט, סעיף 30 א לחוק נועד למגר את תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פרסומת באמצעים טכנולוגיים של העברת דוא"ל או הודעות כתובות או מוקלטות. "הא ותו לא", הטעימה השופטת, והוסיפה: "לא בכדי מכונה חוק זה "חוק הספאם" או "חוק דואר הזבל", המדובר בשיגור דברי פרסומת באמצעי תקשורת טכנולוגיים אוטמטיים, כתובים או מוקלטים בלבד".

השופטת הוסיפה, כי המחוקק לא התכוון לבטל את תופעת השיווק בעזרת אמצעי תקשורת בכללותה. האפשרות לאיסור שיווק דבר פרסומת באמצעות שיחה טלפונית אנושית לא מוזכרת ואפילו ברמז בדברי ההסבר להצעת החוק

המחוקק לא התכוון לבטל את תופעת השיווק באמצעי התקשורת בכללותה

השופטת הוסיפה, כי המחוקק לא התכוון לבטל את תופעת השיווק בעזרת אמצעי תקשורת בכללותה. האפשרות לאיסור שיווק דבר פרסומת באמצעות שיחה טלפונית אנושית לא מוזכרת ואפילו ברמז בדברי ההסבר להצעת החוק. להפך, בדברי ההסבר נכתב, כי החוק מעוניין למצוא איזון בין ההגנה על הפרטיות לבין שימוש מסחרי לגיטימי במתקן בזק לצורך שיווק ישיר. "המסקנה המתבקשת הינה שהמחוקק נמנע ביודעין מלאסור העברת דבר פרסומת באמצעות שיחה טלפונית אנושית, מתוך השקפה כי המדובר בשימוש מסחרי לגיטימי", כתבה השופטת.

השופטת הוסיפה, כי הצורך למגר את תופעת הספאם נובע מהעובדה, שהעברת דברי פרסומת  באמצעות מערכות תקשורת אוטומטיות, כמו: פקסימיליה, דוא"ל וכד' נעשית בקלות, תוך עלות נמוכה שנגבית מהמפרסם, ובשל כך מגיעה למימדים עצומים. זאת, בניגוד לאמצעים אחרים, כמו שיחת טלפון אישית, שמחייבים העסקת עובדים בהיקף נרחב, השקעת זמן רבה והקצאת משאבים, ולכן ההיקף שלהם מצומצם. מעבר לכך, בשיחה טלפונית, הנמען  יכול להודיע מייד בתחילת השיחה, כי הוא לא מעוניין בשיווק דבר הפרסומת.

בהתאם לכך, נקבע כי שיחה טלפונית אנושית שנעשתה ע"י גורם משווק, לא נופלת בגדר האיסור שנקבע בסעיף 30 א לחוק.

מסקנת ביהמ"ש לתביעות קטנות, כי השיחה הטלפונית בין המבקש למכבי לא עולה כדי פגיעה בפרטיותו - סבירה

אין פגיעה בפרטיות

לסיום הוסיפה השופטת, כי מסקנת ביהמ"ש לתביעות קטנות, כי השיחה הטלפונית בין המבקש למכבי לא עולה כדי פגיעה בפרטיותו - סבירה.
לפיכך, המבקש לא הוכיח כי נגרם לו נזק המזכה בפיצוי מכח חוק הגנת הפרטיות.
כאמור, בקשת רשות הערעור נדחתה.

(רת"ק 31757-03-17 כהן נ' מכבי שירותי בריאות)