לפני מספר ימים (9.7.2018) ברוב של שמונה חברי כנסת מול ארבעה, אישרה ועדת העבודה, הרווחה והבריאות את ההצעה לתיקון חוק הפונדקאות (חוק הסכמים לנשיאת עוברים, אישור הסכם ומעמד הילוד, התשנ"ו-1996) שעיקרה הרחבת מעגל הזכאים לביצוע הליך פונדקאות בישראל.
אך למרות התקוות, הורחב מעגל הזכאים רק עבור נשים ללא בן זוג שסובלות מבעיה רפואית שאינה מאפשרת להן לשאת היריון ולא עבור גברים יחידנים וזוגות חד מיניים, שיאלצו להמשיך ולשלם סכומי עתק בשביל הסיכוי להיות הורים.
לדברי חה"כ מיכל רוזין (מרצ), יו"ר שותפה בשדולה הגאה: "זהו אבסורד. פתחנו חוק שלם שלא נגעו בו במשך שנים רבות במטרה לתקן אותו ולאפשר גם לנשים יחידניות שאינן יכולות לשאת הריון או שאינן בזוגיות ולכן לא יכולות לעבור הזרעה או טיפולי הפריה, להגשים את חלום ההורות ולהביא ילדים לעולם.
כל אדם שרוצה ילד הוא עולם ומלואו ועבור נשים אלו אין ספק שמדובר בבשורה משמחת, אבל מדובר בקבוצה קטנה מאוד של נשים בעוד שקבוצה גדולה מאוד נשארה בחוץ. אם מאחורי ההצעה לתיקון החוק עמד עיקרון השוויון - מדוע הוא אינו תקף לגבי גברים יחידנים וזוגות חד מיניים? זהו אבסורד שמחליטים לפתוח חוק ישן ובעייתי לכשעצמו כדי להרחיב את היריעה, אך מכניסים תחתיו נשים בודדות ובכך פוגעים פגיעה קשה מאוד באלפי אזרחים בישראל".
לפני שנה (יולי 2017) הניחה ועדת העבודה, הרווחה והבריאות על שולחן הכנסת את הצעתה לתיקון החוק, כך שירחיב את מעגל הנשים הזכאיות לבצע פונדקאות בישראל גם לנשים בלא בן זוג (יחידניות) שסובלות מבעיה רפואית שבשלה הן נדרשות לבצע את ההליך
חוק הפונדקאות בישראל - השתלשלות האירועים
ע"פ החוק המקורי, רק בני זוג הטרוסקסואליים (גבר ואשה), בעלי זיקה גנטית ליילוד (הביצית או הזרע שייכים לאחד מבני הזוג), שאין להם אפשרות להביא ילדים לעולם בשל ליקוי פיזיולוגי המונע מהאישה לשאת היריון בעצמה, או כאשר מחמת ההיריון נשקפה סכנה ממשית לחיי האישה - רשאים להתקשר בהסכם פונדקאות בישראל.
ביוני 2010 מונתה ועדה ציבורית (ועדת מור יוסף) לבחון הסדרה חקיקתית של כלל נושאי הפריון וההולדה בישראל, לרבות ההסדרים הקיימים בתחום הפונדקאות והשאלה אם יש מקום להרחיב את מעגל הזכאים להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים גם לנשים וגברים יחידנים.
במאי 2012 הגישה הוועדה את המלצותיה שבהן הכירה בכמיהתם של נשים וגברים יחידנים להביא ילדים לעולם ובכך שהפונדקאות עשויה להוות פתרון עבורם, אך סברה כי אין לאפשר לגברים יחידנים לבצע פונדקאות תמורת תשלום אלא באופן אלטרואיסטי בלבד. זאת משום חששה של הוועדה כי הרחבת הזכאות תבוא בהכרח על חשבונן של הנשים הלוקות בבעיה רפואית, שלהן ביקש החוק לתת מענה מלכתחילה, שכן היא תגדיל את הביקוש לנשים פונדקאיות ובכך תהפוך את ההליך כפתרון לעשירים בלבד, ו/או תגרום להקלת הדרישות ולאישור נשים שאינן מתאימות לתהליך מורכב זה.
בתחילת שנת 2015 הגישו בני הזוג איתי ויואב ארד-פנקס ואחרים, עתירה לבג"ץ (בג"ץ 781/15) נגד הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, וביקשו להרחיב את ההסדר כך שגם זוגות חד-מיניים, גברים או נשים יחידנים ומי שאינם בעלי זיקה גנטית - יוכלו להתקשר בהסכם.
לפני שנה (יולי 2017), לאחר בחינת המלצות הוועדה, הניחה ועדת העבודה, הרווחה והבריאות על שולחן הכנסת את הצעתה לתיקון החוק, כך שירחיב את מעגל הנשים הזכאיות לבצע פונדקאות בישראל גם לנשים בלא בן זוג (יחידניות) שסובלות מבעיה רפואית שבשלה הן נדרשות לבצע את ההליך, ובכך לאפשר לכל אשה הסובלת מבעיה רפואית לעבור את ההליך בישראל, בלא קשר לשאלת מעמדה האישי.
בעקבות אישור ההצעה בקריאה ראשונה, מתוך עיקרון הכיבוד בין הרשויות ועל אף שההצעה אינה נותנת מענה לכלל טענות העותרים – החליט בג"ץ להשעות את ההכרעה בעניין זכותם של זוגות חד-מיניים ושל גברים ונשים יחידנים ולאפשר לכנסת להסדיר את הסוגיה.
"הרצון לשוויון יצר אי שוויון", אומרת רינה פוליטי
האם החלטת בג"ץ להמתין להסדר החקיקה היא בגדר "ירייה ברגל"?
בהחלטת בג"ץ להקפיא את ההכרעה בעתירה כדי לאפשר לכנסת להסדיר את החקיקה, ציין המשנה לנשיאה, השופט ג'ובראן כי ההסדר הקיים, שמאפשר לזוגות הטרוסקסואליים להתקשר בהסכם פונדקאות אך מונע זאת מזוגות חד מיניים - הוא על פניו הסדר מפלה:
"עתירה זו אינה בבחינת מופע משפטי ספוראדי, אלא ניצבת היא בליבו של מאבק עיקש וממושך לשוויון ולהכרה בקהילת הלהט"ב במגוון תחומי חיים, ובפרט בכל הנוגע לזכות להפוך להורה {...} העדפת הזוגות ההטרוסקסואלים אינה דרה בכפיפה אחת עם ערך כבוד האדם, אינה מתיישבת עם הזכות לשוויון ככלל ועם איסור האפליה מחמת נטייה מינית בפרט ואף נעדרת בסיס מחקרי מבחינת טובת הילד {...} בנוגע למימוש הזכות להפוך להורה לרבות האפשרות להסתייע בטכניקת הפונדקאות, הבחנה בין גברים יחידנים לבין נשים יחידניות מעלה גם היא תהיות".
הנשיאה מ' נאור התייחסה אף היא להגדרת "הורים מיועדים" בחוק, וציינה כי חרף הקשיים שהליך הפונדקאות מעורר, לכאורה אין הצדקה להבחנה בין נשים עם בעיה רפואית לבין גברים יחידים או זוגות גברים לעניין זה. הנשיאה הדגישה כי דבריה כוונו לאוזני המחוקק כשיקולים שלכאורה ראוי לשקול אותם והשופט ח' מלצר הוסיף כי ראוי שבמסגרת דיוני הוועדה בכנסת, יראה המחוקק בדברים אלו עצה שיפוטית ויידרש להן.
"הרצון לשוויון יצר אי שוויון", אומרת רינה פוליטי - עו"ד ומגשרת בדיני משפחה, צוואות וירושות. "בג"ץ הקפיא את הכרעתו בעתירה שהונחה לפניו והפנה את הסדר הסוגיה למחוקק, מתוך רצון לכבד את סמכות המחוקק ומתוך כוונה ותקווה לשינוי ולתיקון אי השוויון בין נשים נשואות ונשים יחידניות באשר לחובת הזיקה הגנטית ואת אי השוויון המגדרי (בין גברים לנשים) שיוצר החוק. עכשיו יצטרך בג"ץ להכריע בעתירה לאור החוק החדש שלא הותיר מקום רב לפרשנות".
לדברי עוה"ד פוליטי, בג"ץ נמצא כעת במצב שבו יהיה עליו לבחון האם הפגיעה בציבור הגברים היחידנים ובקהילת הלהט"ב עומדת במבחני פסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו
לאן הולכים מכאן? מהן האפשרויות העומדות בפני בג"ץ?
לדברי עוה"ד פוליטי, בג"ץ נמצא כעת במצב שבו יהיה עליו לבחון האם הפגיעה בציבור הגברים היחידנים ובקהילת הלהט"ב עומדת במבחני פסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
פסקת ההגבלה מאפשרת למעשה לביהמ"ש העליון לקבוע שיש לשנות חוק מסוים, במידה שבבחינתו נמצא כי הוא פוגע באופן לא מידתי בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ו/או בערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
"חוק הפונדקאות החדש לא רק שאינו מקדם את מדינת ישראל, אלא אף מחזיר אותה אחורה והופך אותה למדינת הלכה שאינה רואה את השונה והאחר", אומרת עוה"ד פוליטי. "החקיקה הזו אינה עולה בקנה אחד עם המציאות בישראל ועם דעת הציבור הרווחת, ואף סותרת את כל הפסיקה הקיימת בישראל שמדברת על שוויון ועל קבלת האחר".
חה"כ מיכל רוזין (מרצ): "לכל אדם יש זכות שווה להיות הורה, ללא קשר למגדר ולזהות מינית. בכל חקיקה יש פשרות, אבל כל חוק צריך להישקל ביחס לתועלת מול הנזק. אני מניחה שהחוק לא יעמוד במבחן בג"ץ"
השלכות מרחיקות לכת
לדברי עוה"ד פוליטי, להחלטה שיקבל עכשיו בג"ץ תהיינה השלכות מרחיקות לכת: "בג"ץ הוא הסמכות המשפטית הגבוהה אשר החלטותיו מחייבות את כל יתר ביהמ"ש ובידו הכוח להביא לשינוי פני הדברים במדינה. תפקידו של בג"ץ הוא לתת פרשנות לחוק, לבור את המוץ מן התבן ולצעוד בצעדים קטנים אל עבר השינוי כפי שקרה בפועל ולצורך הדוגמא מתוך דיני המשפחה, כך גם קרה בשינוי שהחיל בתחום מזונות הקטינים - על אף שהדין האישי קובע שעל האב חלה חובת תשלום אבסולוטית, לאט לאט החלו בתי המשפט להפחית את סכומי המזונות, עד שבית המשפט העליון הפך את הפסיקה דלמטה להלכה מחייבת על פיה הנחיל את ערכי השוויון גם בתחום הזה. כעת, יצטרך בג"ץ לבחון האם לעמוד מול הרשות המחוקקת ולהפעיל את פסקת ההגבלה, או למצוא דרך לתת לחוק פרשנות שתמנע את הפגיעה בזכויות היסוד של ציבור גדול כל כך" וסביר להניח כי החוק לא יעמוד במבחן בג"ץ לנוכח היותו נוגד את חוקי היסוד.
לסיכום הוסיפה חה"כ מיכל רוזין (מרצ): "לכל אדם יש זכות שווה להיות הורה, ללא קשר למגדר ולזהות מינית. בכל חקיקה יש פשרות, אבל כל חוק צריך להישקל ביחס לתועלת מול הנזק. אני מניחה שהחוק לא יעמוד במבחן בג"ץ. הזכות להורות היא זכות בסיסית כמו דיור, ומזון ועלינו לאפשר אותה לכל אדם באופן שווה ולא ייתכן שחוק במדינת ישראל יועיל למספר מועט מאוד של נשים ויפלה באופן חריג את קהילת הלהט"ב וקהילה גדולה מאוד של גברים יחידנים".
