דיני מכרזים - מהו מכרז?

מכרז הוא הליך שבו פונים לקבל הצעות מחיר לצורך ביצוע פרויקט מסוים, לצורך אספקת מוצר או שירות מסוים, או לצורך מכירת נכס כלשהו.

אחת המטרות של מכרז: לתת לעורך המכרז לבחור את ההצעה הטובה ביותר בשבילו - השגת יעילות כלכלית

מהי מטרת המכרז?

המטרות העיקריות של המכרז הן: 

* לתת לעורך המכרז לבחור את ההצעה הטובה ביותר בשבילו - השגת יעילות כלכלית;

* לתת הזדמנות שווה לכל מציע פוטנציאלי בתחום המכרז להגיש הצעות;

* וכן לשמור על טוהר המידות בעצם מניעת/צמצום האפשרות להעדיף קרובים או מקורבים. 

כלומר: יש פיקוח ושקיפות על תהליכי המכרז במטרה לצמצם מקרי שחיתות אפשריים. עיקרון השוויון הוא עיקרון חשוב ביותר בדיני מכרזים, ומכרז שנותן יתרון לא הוגן למציע הוא מכרז פסול.

מי שמפרסם את המכרז מקבל הצעות שונות ממציעים המעוניינים להתקשר איתו. הפנייה למציעים יכולה להיות כללית או לקבוצה מסוימת של מציעים. יש הרואים במכרז מעין הליך של משא ומתן

איך מתנהל מכרז?

מי שמפרסם את המכרז מקבל הצעות שונות ממציעים המעוניינים להתקשר איתו. הפנייה למציעים יכולה להיות כללית או לקבוצה מסוימת של מציעים. יש הרואים במכרז מעין הליך של משא ומתן. במכרז נעשה שימוש גם במגזר הפרטי, אך השימוש העיקרי הוא במגזר הציבורי. במגזר זה יש חובה לערוך מכרז, בהתאם לחוק ולתקנות חובת מכרזים.

ב-1992 התקבל חוק חובת המכרזים (תשנ"ב-1992), הקובע כי כל רשות ציבורית חייבת לערוך מכרז פומבי לפני שהיא מבצעת התקשרות חוזית כלשהי

חובת המכרז במגזר הציבורי

ב-1992 התקבל חוק חובת המכרזים (תשנ"ב-1992), הקובע כי כל רשות ציבורית חייבת לערוך מכרז פומבי לפני שהיא מבצעת התקשרות חוזית כלשהי. בהתאם לכך, משרדי ממשלה, חברות ממשלתיות, תאגידים סטטוטוריים וקופות חולים חייבים לפרסם מכרזים לפני שהם מתקשרים בחוזים, כולל חוזי עבודה. 

על מכרז ציבורי חלות שתי מערכות דינים: דיני חוזים ומשפט ציבורי. בהתאם לכך, ניתן לומר כי על מכרז ציבורי חלה "דואליות נורמטיבית".

במקרה שישנן טענות כנגד מכרזים ציבוריים (לא תקינים, נפלו בהם פגמים וכד'), ניתן להגיש עתירה מנהלית

עתירה מנהלית בגין מכרז

במקרה שישנן טענות כנגד מכרזים ציבוריים (לא תקינים, נפלו בהם פגמים וכד'), ניתן להגיש עתירה מנהלית. 

בעבר נדונו העתירות בבג"ץ, וכיום רוב העתירות נדונות בפני בתי המשפט המנהליים, שהוקמו בשנת 2000 ואשר נמצאים במסגרת בתי המשפט המחוזיים. עניינים מיוחדים או בעלי חשיבות רבה במיוחד יכולים להיות מובאים בפני בג"ץ.
ע"פ החוק, ניתן לתבוע פיצויים בשל מכרז לא תקין. זוהי אופציה שלא הייתה בעבר, טרם חקיקת החוק.

בית המשפט עליון קבע, כי הגישה במשפט הישראלי היא להעדיף את עקרון השוויון על פני השגת יעילות כלכלית מרבית

פסיקה - שוויון הזדמנויות למול יעילות כלכלית

פסק דין חשוב שניתן ע"י ביהמ"ש העליון במסגרת ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים (עע"ם  5949/07 אמישראגז -גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ), אשר קיבל את עתירות משיבות פז-גז ו-GAZ10 לביטול זכיית אמישראגז במכרז להקמה והפעלה של מערכת לחלוקת גז טבעי באזור הדרום - מעורר שאלה בנוגע להתנגשות בין שתי מטרות עיקריות העומדות ביסוד דיני המכרזים ‏הציבוריים: (1) שוויון ההזדמנויות בהתקשרות מול הרשות (2) יעילות כלכלית.

במקרה זה ביהמ"ש העליון דחה את הערעור, וקבע כי הגישה במשפט הישראלי היא להעדיף את עקרון השוויון על פני השגת יעילות כלכלית מרבית. ביהמ"ש פסק כי הצעת אמישראגז לא עומדת בתנאי הסף של המכרז לעניין הניסיון הנדרש מהמציע, ומכיוון שמדובר במכרז כה משמעותי, חשובה ההקפדה על עקרונות דיני המכרזים הציבוריים בכלל ועל עקרון השוויון בפרט, ויש לדחות את הערעור על אף ששיקול היעילות נוטה לבחור בהצעת אמישראגז.

ועדת המכרזים מקבלת את ההצעות ובוחנת אותן ע"פ אמות המידה שהוגדרו מראש (למשל: מחיר, ותק, המלצות וכו'), כאשר לכל פרמטר יש משקל שונה

כיצד לגשת למכרז בצורה נכונה?

חשוב להבין, כי מכרזים הם לא רק פונקציה של מחיר, אלא של מכלול הפרמטרים.
ועדת המכרזים מקבלת את ההצעות ובוחנת אותן ע"פ אמות המידה שהוגדרו מראש (למשל: מחיר, ותק, המלצות וכו'), כאשר לכל פרמטר יש משקל שונה.

כדי לגשת למכרז בצורה נכונה שתהיה אפקטיבית, מומלץ מאוד להיוועץ בעו"ד בעל ניסיון בתחום.
עו"ד שמכיר את התקנות והפסיקה בתחום, יוכל לקרוא נכון את אמות המידה לזכייה במכרז ובהתאם, לבנות הצעה נכונה שתקבל סיכוי גבוה לזכות. 

בנוסף, נכון להיעזר בעו"ד להליכי מכרז כדי לבחון האם ועדת המכרזים שדנה ומחליטה מי הזוכה במכרז התנהלה בהתאם לתקנות חובת המכרזים והפסיקה. כך לדוגמה פסיקת ביהמ"ש העליון (עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בעמ נ' הרשות הממשלתית למים וביוב) בה נפסק כי סטייה מנוסח הערבות הבנקאית יכולה להביא לפסילת הצעה.  

לסיכום

התמודדות במכרז היא אפשרות מצוינת להרחבת העסק ולקבלת פרויקטים חדשים, אך כדי למקסם את סיכויי הזכייה מומלץ להסתייע בעו"ד שמכיר את התקנות ואת הפסיקה, כך שיוכל לבנות הצעה נכונה בהתאם לשקלול כל הפרמטרים ולא רק לגבי המחיר.

* הכותב הוא עו"ד, עוסק בתחום המסחרי, מכרזים, ליווי והקמת חברות, עתירה מנהלית וליטיגציה אזרחית.