בתוך מסגרת תביעות הרשלנות הרפואית שמור מעמד מיוחד לתביעות של יילודים בעלי מום שנולדו לאחר אי אבחון מתוך רשלנות של מומיהם בחיים העובריים.
השאלה אם ילד שנולד בעל מום קשה, בגלל העובדה שרופאים כשלו לאבחן במהלך ההיריון את המומים מהם הוא סובל, ולכן נמנעה מההורים היכולת לבצע הפלה, זכאי לתבוע את הנזקים מהם הוא סובל, הינה שאלה קשה מבחינה מוסרית ומבחינה משפטית.
לכתבות נוספות:
* הולדה בעוולה - על לידת ילד בעל מוגבלות רפואית
* העליון פסק: ילדים שנולדו עם מום, לא יוכלו לתבוע ברשלנות
* רגע לפני הגשת תביעת רשלנות רפואית - טיפים מ-7 עו"ד מומחים
זייצוב - זכות תביעה ישירה
בפרשת זייצוב [ע"א 518/82 זייצוב נגד כץ, פ"ד מ(2) 85] שנפסקה בבית המשפט העליון בשנת 1986, פסק בית המשפט העליון של מדינת ישראל ברוב דעות כי יילוד שנולד עם מום משמעותי, ואשר ללא התרשלותו של הרופא הוא לא היה נולד, הינו בעל זכות תביעה ישירה כנגד הרופאים שלא אבחנו את מומיו הקשים, עילה משפטית שנקראת גם "חיים בעוולה".
עיקרה של עילת החיים בעוולה הינה, כי בית המשפט העליון במדינת ישראל שוכנע, כי יש ממש בטענה של אדם בעל מומים קשים כי טוב היה אילולא בא לעולם, מאשר שבא לעולם כבעל מומים כה חמורים. אם תרצו וריאציה על האימרה: "טוב מותי מחיי", רק שבמקרה הזה מדובר על "עדיף אי קיומי מקיומי כבעל מום".
המר - שינוי ההלכה
במשך כ- 25 שנה, הייתה לפי הפסיקה בפרשת זייצוב, זכות תביעה שמוקנית ליילוד. אולם, בפסק דינו האחרון של כב' סגן נשיא ביהמ"ש העליון, כב' הש' ריבלין, בפרשת המר [ע"א 1326/07 המר נגד עמית, פורסם בנבו 28.5.12], שינה בית המשפט העליון את ההלכה, עת ביטל את זכות התביעה הישירה של היילוד, ובעצם ביטל את הטענה המשפטית של אדם בעל מום הגורס כי טוב היה אלמלא נולד מאשר שנולד כבעל מום.
יחד עם זאת, בפרשת המר, שבה נשללה כאמור זכות התביעה מהיילוד, נקבע כי מרכיבים עיקריים של התביעה הנזיקית יכולים להיות מוגשים על ידי ההורים של הקטין, ובכלל זאת רכיב ההוצאות המוגברות הנובעות מגידולו של ילד בעל מום, עילה הנקראת גם "הולדה בעוולה".
בית המשפט העליון הפך את התביעה לתביעה נזיקית "פשוטה" עם הנחת העבודה הבאה: הרופא שכשל לאבחן את המומים של היילוד גרם להורים נזק כלכלי בכך שכעת הם חייבים לגדל יילוד בעל מום, ולכן הרופאים חייבים לפצות על תוספת העלויות. בנוסף, וכמובן בהתאם לנסיבות, יש להורים גם עילות נוספות כמו למשל במצב בו הרופאים פגעו באוטונומיה שלהם.
הנחת העבודה שעמדה בבסיס הכרעתו של בית המשפט העליון בפרשת המר הינה, כי מחד גיסא, ההלכה שנקבעה בפסק דין זייצוב יצרה קושי מושגי כבד להכיר בתביעה של אדם שתובע על עצם זה שהוא בא לעולם, וביטול עילת התביעה של היילוד פותר קושי זה; ומאידך, הכספים בהם יזכו ההורים יוכלו (לפי הטענה) לשמש לטיפול בקטין בעל המום.
התביעה - זכות בלעדית של ההורים
ואולם, העובדה כי הזכות לתבוע הפכה להיות זכות בלעדית של ההורים יוצרת בעיות אחרות, שגם הן לא פשוטות.
להלן נסקור את עיקר הבעיות, ובחלק מהמקרים ננסה להביא גם פתרונות.
עניין ראשון הוא העובדה, כי ככל שהתביעה של ההורים מצליחה, הכספים הם של ההורים (ולא של היילוד כפי שנהוג היה עד כה) ואין כל מנגנון שיוכל לדאוג לכך שכספי הפיצויים יתועלו לטובת הקטין.
יתירה מזאת; מאחר שהכספים מגיעים להורים, הרי שככל שההורים הינם בעלי חוב, הכספים הללו גם אינם מובטחים מנושים, וזאת בניגוד לתביעות אחרות בהן הקטין הוא זה שזוכה בפיצויים ואז יש מנגנון שיפוטי על אופן השקעות הכספים שנפסקו לטובתו, ששומר על הכספים - מנגנון זה אינו חל כאן.
אשם תורם והתיישנות
שני עניינים נוספים בעלי חשיבות רבה, עת הוענקה זכות התביעה להורי הקטין, הינם שאלת האשם התורם, ושאלת ההתיישנות.
לעניין אשם תורם יש לזכור, כי מרגע שהתביעה היא של ההורים, והם, לצורך הדוגמה, לא ביצעו חלק מההוראות הרפואיות שניתנו להם ובשל כך מנעו את היכולת לזהות את המומים עימם נולד הקטין, הרי שביחס למצב המשפטי הקודם, שבו זכות התביעה הייתה של הקטין ולכן ההתנהגות של ההורים הייתה פחות רלוונטית לצורך בחינת אשם תורם. במקרה בו התביעה היא של ההורים, יש חשיבות רבה לצורת התנהלותם כדי לבחון אם יש להם אשם תורם או לא.
לציין, שכמובן במצב בו ההורים מצהירים מראש, כי ממילא לא היו עושים הפלה, גם לו ידעו על כל המומים של העובר, נשלל הקשר הסיבתי בין התנהגותם של הרופאים לבין התוצאה, ולכן ממילא לא יוכלו לתבוע.
סוגיית ההתיישנות היא סוגיה מאד פרקטית וקשה, לפחות עד שהקהילה המשפטית "תתיישר" עם המציאות המשפטית החדשה .
מתן זכות התביעה ליילוד, כפי שנעשה בפרשת זייצוב, יצר מציאות שבמסגרתה היילוד יכול להגיש תביעה עד גיל 25, ובהתקיים החריגים גם עד גיל 28.
מצב עניינים זה, שכאמור נמשך כ- 25 שנים, יצר "שקט ושלווה" בקרב אוכלוסיית התובעים הפוטנציאליים, שכן עורכי הדין ידעו כי אין צורך "לרוץ" לבית המשפט שכן מדובר בתביעות בעלות פרק זמן ארוך עד להתיישנות.
ביטול זכות התביעה ליילוד, והשארת זכות התביעה להורים בלבד, יצר מצב משפטי חדש שבו זכות התביעה של הורה שנולד לו יילוד בעל מום בגין הולדה בעוולה מוגבלת לכאורה, ועלולה להתיישן בתוך 7 שנים מיום הלידה. מעבר לכך שלעיתים תביעת ההורים על הנזק המלא שלה, מתגבשת רק בשלבים מאוחרים יותר מגיל 7 שנים, ומעבר לכך שבשנים הראשונות להתמודדות של ההורים ושל התא המשפחתי עם ילד נכה יש קושי אובייקטיבי [רגשי וכלכלי] לנהל גם תביעת רשלנות רפואית, קיימת בעיה פרקטית חמורה יותר: מה הדין לגבי כל ההורים שהמתינו מכיון שייעוץ משפטי שקיבלו נסמך על הלכת זייצוב ולכן הם "לקחו את הזמן" עד שילדיהם יגדלו לגיל 16,18,25, וכו' ובמועד שינוי ההלכה המשפטית ופסיקת הלכת המר כבר עברו מזמן אותן 7 שנים מיום לידת היילוד. האם תביעתם התיישנה כך ברגע ??
אמת; פסק דין המר קבע תקופת זמן שבה לא תתיישנה תביעות כגון דא, ואולם, אין כל ספק כי תביעות רבות של הורים שקיבלו ייעוץ משפטי על בסיס הלכת זייצוב, ייתקלו בטענת התיישנות.
בתי משפט מחוזיים ניסו לאחר פסק דין המר להתמודד עם הבעיה, ויצרו כל מיני מנגנונים משפטיים כדי למנוע מהתביעות של ההורים להתיישן רק בגלל השינוי שחל בהלכה. בין היתר הוצע למנות את אותן 7 השנים ממועד פרסום הלכת המר ועוד פתרונות נוספים. יחד עם זאת, אין כרגע הכרעה שיפוטית של בית המשפט העליון לגבי אף אחד מהפתרונות שהוצעו לבעיית ההתיישנות על ידי בתי המשפט המחוזיים בתיקים אלה.
סוף דבר - בעיות משפטיות הדורשות התייחסות
שינוי ההלכה המשפטית והמעבר מהלכת זייצוב להלכת המר יצרו כמה בעיות משפטיות הדורשות התייחסות. הגם שמטרת בית המשפט העליון לא הייתה לפגוע ביילוד, ישנן כמה סוגיות שדורשות חקיקה או התערבות שיפוטית כדי למנוע פגיעה ביילודים אלה, וכדי להחזיר וודאות למערכת המשפט בכל הקשור לשאלות הרות גורל כמו התיישנות, אשם תורם ונוספות.
הספרות המשפטית הציעה מספר פתרונות, אך ההלכה עדיין בחיתוליה וללא ספק יש לעקוב בקפדנות אחר מהלכיה הן בבתי המשפט המחוזיים ובוודאי בבית המשפט העליון כדי לתת ייעוץ משפטי הולם למי שניזוקו על רקע אבחון טרום לידתי שגוי ורשלני.
* ד"ר דוד שרים עו"ד ורופא, עוסק בתביעות רשלנות רפואית.
