כאשר חייל, המשרת בשירות חובה, קבע או מילואים, לוקה בנכות בזמן השירות ועקב השירות, הוא זכאי לבקש הכרה כנכה צה"ל, ולקבל את הזכויות השונות המגיעות לו לפי מצבו ונכותו. ולא רק חיילי צה"ל – גם משרתים בגופים רבים אחרים זכאים ליהנות מחסות החוק, כגון אנשי משטרה, שירות בתי הסוהר, שירות הביטחון הכללי והמוסד, אנשי משמר הכנסת ועוד.
אך מה דינו של מי שנפגע במהלך פעילות טרם גיוסו הרשמי לצה"ל, כגון בעת השתתפות במבחני מיון וימי גיבוש למועמדים לשירות בטחון, או בעת היותו שוחר במסגרת קדם צבאית?
שוחר - מי שנמצא בשירות?
בחוק הנכים מוגדר "שירות צבאי" כ"שירות בצבא הגנה לישראל". האם שוחרים לפני גיוס, ומשתתפים במבחני מיון וגיבושים, נחשבים כמי שנמצאים בשירות? האם חוק הנכים חל על מי שטרם חויל?
עמדת משרד הביטחון היתה, כי חוק הנכים אינו חל על קבוצות אלו, ולכן נקבעה הוראה מיוחדת בשם "הקנית זכויות שיקום לפנים משורת הדין לאזרחים המופעלים על ידי צה"ל לפני גיוסם". (הוראה 48.14).
הוראה זו חלה על מי שנמצאים במסגרת קדם צבאית או משתתפים, בהתאם לזימון שקיבלו במיונים ובדיקות התאמה ליחידות ההתנדבות.
עמדת משרד הביטחון
כפי שאפשר לראות משמה של ההוראה, מדובר, לעמדת משהב"ט, בהקניית זכויות "לפנים משורת הדין", כלומר: אין למדינה חובה חוקית כלפי הנפגע, מכח חוק הנכים, אלא היא לוקחת על עצמה אחריות מסוימת, לפנים משורת הדין.
זאת ועוד, בהוראה מובהר כי הזכויות יוקנו לנפגעים במקרה של "חבלה תוך כדי ועקב הפעילות". עמדת משהב"ט היא, כי ההוראה המאפשרת קבלת זכויות לפי חוק הנכים חלה רק במקרה שבו מדובר בחבלה, ובפציעה עקב אירוע תאונתי, ולא במקרה בו הנפגע טוען, כי לקה במחלה תוך ועקב השתתפותו בפעילות.
בעבר קיבל ביהמ"ש את עמדת משהב"ט באשר לאי תחולתו של חוק הנכים בפגיעות לפני הגיוס. במקרה אחד בו ביקש אדם, שנפגע בהיותו שוחר בביה"ס הטכני, ותביעתו נדחתה, לערער על ההחלטה לוועדת ערעורים לפי חוק הנכים, דחתה הועדה את ערעורו על הסף בנימוק שאין מדובר בשירות צבאי ואין תחולה לחוק הנכים. הנפגע הופנה למצות את זכויותיו בהליך אזרחי רגיל.
שינוי גישה - יש לראות בנפגעים כ"חיילים"
בפסקי דין מאוחרים יותר חל שינוי בגישה, וביהמ"ש קבעו כי יש לראות בנפגעים אלו משום "חיילים" וזאת בהתאם להגדרת "חייל" בחוק שירות ביטחון. נקבע, כי חוק הנכים חל בעניינם, על פי דין, ולא לפנים משורת הדין, וכי לועדות הערעורים לפי חוק הנכים, סמכות לדון בערעורים במקרה של דחיית תביעה.
גם עמדת משהב"ט לפיה אין סמכות לדון ולהכיר בתביעות בגין מחלות עקב תנאי הגיבוש או השוחרות, לא התקבלה במלואה.
בתי המשפט עמדו על כך שגם מחלה יכולה להיות תוצאה של אירוע חבלתי, לדוגמא: מחלת חום שגרמה לפגיעה מוחית ובעקבותיה הופיעה מחלת אפילפסיה.
בדיון אחר, אדם טען שחלה בסכרת עקב מתח נפשי רב במהלך גיבושון לפני גיוס. ביהמ"ש דחה את טענת משהב"ט, כי חוק הנכים אינו חל על המקרה, וכי גם הוראת משהב"ט 48.14 אינה חלה כי אין מדובר ב"חבלה". ביהמ"ש ציין, כי בחוק הנכים המונח "נכות" מוגדר כפגיעה בכושר הפעולה כתוצאה מ"מחלה, החמרת מחלה או חבלה". מאחר שהוראת משהב"ט דנה בתגמולים לפי חוק הנכים, יש להתייחס למונחים "חבלה" ו"מחלה" כפי שהחוק מתייחס אליהם, קרי כאחד המרכיבים של המונח "נכות". בנוסף, קבע ביהמ"ש, ניתן לטעון כי המתח הרב הביא לפגיעה במערכת החיסונית שגרמה להתפרצות הסכרת ובמקרה כזה אפשר יהיה לומר כי המערער נחבל תוך ועקב השירות.
הגישה: השוואת המעמד
עפ"י פסקי הדין האמורים, מעמדו של מי שנפגע במהלך פעילות טרם הגיוס, כגון במהלך ימי מיונים, גיבוש או פעילות כשוחר, הושווה, למעשה, למעמדו של מי שגויס לשירות ונפגע בפעילות תוך ועקב השירות הצבאי.
