בעלי הדין לסכסוך עסקי נדרשים לקבל החלטה באשר לדרך הראויה לפתרון הסכסוך ביניהם. לעתים, מתקבלת החלטה כזו רק עם פרוץ הסכסוך. לעתים, תתקבל החלטה זו בעוד הם עורכים את הסכם ההתקשרות ביניהם, על ידי הוספת סעיף בוררות בהסכם ההתקשרות. נשאלת השאלה, מדוע ראוי לקיים בוררות עסקית במסלולים החדשים בסכסוכים עסקיים, במקום לנהלם בבתי המשפט.
ניתן למנות מספר יתרונות עיקריים:
(1) שמירת פרטיות והיעדר חשיפה
המערכת העסקית היא דינמית מאין כמוה. היא חוצה גבולות ופועלת ב"כפר הגלובלי", הבינלאומי. היא מתנהלת באמצעות טכנולוגיות-מיחשוב המתעדכנות בתדירות גבוהה. שותפים לה פעמים רבות תאגידים או יחידים בני תרבויות שונות וממדינות שונות. כל אלה מעוניינים לשמור על פרטיותם. את הבעיות והסכסוכים הם מעדיפים לפתור באופן דיסקרטי ולא לעיני הציבור. פרישת הסכסוך באולם בית המשפט בפורום לו שותפים עורכי-דין ובעלי דין אחרים, ולעתים אף לאור זרקורי התקשורת, אינה נוחה לאנשי עסקים.
יתרה מכך, עולם העסקים אינו עולם משפטי מושלם. לעתים, הוא מתנהל תוך חריגה מכללי הדין, בין בידיעה ובהסכמה ובין שלא ביודעין ובתום-לב. חריגה זו עלולה לעלות במחיר של התמודדות עם תוצאות לוואי עסקיות חמורות. לעתים, יש לציין, יכול שטענות הנטענות מפי בעל דין בבית המשפט הן בלתי מבוססות וכל תכליתן ליצור אפקט הרתעתי או או שהן משקפות מצוקה – אלה עלולות ליצור דינמיקה כזו שבסופה מסתבך התאגיד לשווא.
לעומת זאת, הליך הבוררות העסקית הוא הליך פרטי, הנעשה בזמן נוח לצדדים, בנוחיות, לפי תנאי השטח שהצדדים קבעו לעצמם בלא שפרטי הסכסוך ייצאו מהחדר שבו מתנהלות ישיבות הבוררות. וככל שמדובר בערכאת ערעור בפני בורר, גם אם יערערו הצדדים על פסק הבורר, ערכאת הערעור תמשיך לשמור על צביונו של ההליך - השמירה על פרטיות ככל שניתן. על כן, מעדיף המגזר העסקי את הליך הבוררות העסקית במסלול החדש על פני הליך שיפוט פומבי לפני הרשות השופטת.
(2) בחירת בורר מוסכם
הליך הבוררות, כפי שהוא מוכר היום, מקנה לצדדים את האפשרות לבחור באישיות אשר תכריע בסכסוך ביניהם. בצד זאת, ניתן לבחור בהסכמה במוסד או בגורם אחר שימנה את הבורר להכרעה בסכסוך, כמו לדוגמה, הסכמה כי הבורר ימונה בידי ראש לשכת עורכי הדין בישראל. לחלופין, לבית המשפט מסורה הסמכות, לפי סעיף 8 לחוק, למנות את הבוררים בתנאים מוסכמים.
בהליכי הבוררות החדש אנו מציעים כי ראוי שיישבו במותב הבוררים שופט בדימוס כאב בית הדין, עורך דין או רואה חשבון שמומחיותם בתחום העסקי-מסחרי בכלל, ובתחום הנדון בפרט, וכן איש עסקים המומחה באותם עניינים שיידונו בבוררות. בתנאים אלה תובטח בוררות הנקייה מלחצים שאינם קשורים בסכסוך ותובטח בוררות שייטלו בה חלק, אנשים הבקיאים במושגי הכלכלה ועולם העסקים, לא רק במדינת ישראל אלא גם במדינות אחרות, והכול - על מנת להבטיח שיפוט הסומך על ידע עסקי רחב.
בהשוואה להליך הבוררות הרגיל ולהליך הבוררות במסלול החדש, בבית המשפט אין לצדדים שליטה לגבי זהות השופט אשר ידון בתיק. הדבר נתון לשיקול דעתו של נשיא בית המשפט או של מי שהוסמך לכך. בבית המשפט אין בידי הצדדים כל רבותא כי השופט הוא מומחה לסכסוכים עסקיים, אין להם מידע אודות ניסיונו העסקי טרם מינויו, ואין לדעת מה מידת בקיאותו בדרכים המיוחדות שבהן מתנהל המגזר הפרטי-העסקי: האם יתחשב בשיקולים העסקיים ועד כמה? האם הדבר אפשרי בכלל מבחינתו? האם השיקולים המשפטיים יהיו חזקים מההתרחשות העסקית ויחרצו את גורל עסקיהם?
הזכות לבחור את הבורר בהליך הבוררות מפיגה את חששות הצדדים באשר לאישיותו ולמומחיותו של הבורר. יש בה גם כדי להפיג את החשש בדבר הזמן אשר יעמוד לרשותו להתבונן בתמונה כולה ולברר את הסכסוך לעומק, אפשרות שאינה עומדת תמיד לרשותו של השופט הנדרש להכריע בתיקים רבים מדי יום. כך, יחליטו בעלי הדין מראש על מינוי בורר בעל רקע שיפוטי, עסקי, הנדסי, או על צוות של בוררים בעל יכולת משלימה בתחומי העסקים והמשפט, בענף הבנייה והמשפט או בתחומים אחרים.
(3) הכרעה על בסיס שיקול דעת שיפוטי-עסקי מקצועי
לכל מערכת כללים משלה. ההתנהלות העסקית שונה מההתנהלות המשפטית. האות הכתובה אינה משקפת בהכרח את ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים. בוררים בעלי יכולת חשיבה עסקית, ולא רק משפטית, או צוות בוררים המשלב בין שתי התכונות, יוכלו להיטיב ולהביא בחשבון את השיקולים העסקיים בבואם ליתן את פסק הבוררות. ניסיון בהליכי גישור ובוררות, כמו ניסיון בלווי משפטים, מלמד כי, בדרך כלל, אין בידי ההתקשרויות העסקיות כדי לשקף באופן מלא את רצון הצדדים. לא פעם הצדדים מתנהגים באופן שונה מן המוסכם ביניהם בראשית הדרך, בלא לשנות את ההסכם ביניהם. נסיבות חדשות מניבות הסכמות ומהלכים חדשים שלא באו לידי ביטוי בהסכם. הכרעתם על בסיס משפטי בלבד עלולה ליצור עיוות מראית פני הצדק.
מנגד, הפעלת שיקול דעת משפטי-עסקי עשויה להניב פסק בוררות שלם וראוי ביותר, אשר ישקף את הצדק כלפי הצדדים. הוא יהיה מובן ומקובל עליהם יותר, וערכו החברתי יהיה חשוב. להערכתנו, גדולתה של הבוררות העסקית היא בעריכת איזון זה שגם הוא יחזק את האמון מצד המגזר העסקי ויקשור אותו בטבורו אל מוסד הבוררות.
גדולתה של הבוררות העסקית במסלול החדש היא בשקלול ראוי של שיקולים משפטיים ועסקיים כאחד. הבוררות הינה בוררות עסקית. מהותה – הכרעה בסכסוך עסקי. על כן, לא ניתן להחליף מהות זו בתוכן המבוסס על שיקולים משפטיים בלבד. כך, לדוגמה, כאשר עולה מחומר הראיות, שהובאו בעל-פה בלבד, כי בין הצדדים ניתנה הודעת קיזוז וכי הייתה הסכמה לקיזוז, יש מקום לשקול לקבלו גם אם מבחינה משפטית נדרשה הודעת קיזוז בכתב או במועד מסוים.
(4) ביקורת על פסק הבורר
האפשרות לערער על פסק הבורר תפיג את החשש בקרב אנשי עסקים רבים, במיוחד כאשר ם לא נתונים לשרירות או לטעות של בורר.
קיומה של ערכאת ערעור בהליך הבוררות תאפשר בחינה נוספת וחוזרת של ההכרעה השיפוטית של הבורר. כך מתאפשרת הן בקרה והן ביקורת שיפוטית הלכה למעשה. כך גם מושפע במישרין תפקוד הערכאה המבוקרת מתוך ידיעה שהחלטתה עשויה לעמוד לבדיקה.
בפני המתדיינים בבוררות עומדות שתי אפשרויות לפיהן ניתן לבקר את פסק הבורר:
האחת, קבועה בסעיף 21א- ערעור בפני בורר- הסעיף יחול בתנאי שהצדדים יקבעו מראש בכתב, כי פסק הבוררות ניתן לערעור בפני בורר וכי פסק הבוררות הניתן לערעור ינומק. במסלול זה יוכלו הצדדים לבטל את פסק הבוררות הראשון או פסק הבוררות שלערעור, אם התקיימה אחת מעילות הביטול הבאות:
א. סעיף 24(9)- תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור.
ב. סעיף 24(10)- קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד.
כמו כן, הצדדים יהיו כפופים לסדרי דין כדוגמת תיעוד הישיבות ומועדי הערעור, הקבועים בתוספת השנייה לחוק שניתן להתנות עליה בכתב ובמפורש.
והשניה, קבועה בסעיף 29ב לחוק-ערעור ברשות בפני בית המשפט על פסק הבוררות- הסעיף יחול אם קבעו הצדדים מרצון ובכתב, כי הבורר ינהג בהתאם לדין, הבורר ינמק את פסקו וישיבות הבוררות יתועדו באמצעות פרוטוקולים.
נציין כי הליך הבוררות המסורתי, עם אפשרות ביטול פסק בורר לפי סעיף 24, שאינו כולל ערכאת ערעור, נותר על כנו. עם זאת, לנוכח חשיבות ההנמקה ככלי לקבלת החלטה נכונה של הבורר, נקבע בתיקון מס` 2, סעיף ט"ו לתוספת הראשונה, כי, גם אם הצדדים לא הסכימו שפסק הבוררות יהיה ניתן לערעור, תחול על הבורר חובת הנמקה, אלא אם כן הצדדים החליטו להתנות על כך במפורש בהסכם הבוררות.
בתיקון מס` 2 נוספה חובה לנימוק פסק הבורר בכל מסלולי הבוררות. החובה היא קוגנטית בסעיף 21א וסעיף 29ב אולם במסלול בוררות רגיל החובה קבועה בתוספת הראשונה לחוק וניתן להתנות עליה אם הצדדים החליטו כך במפורש.
המעבר מפסק בורר שאינו מנומק לפסק בורר מנומק בעל קרקע משפטית ועסקית כאחת, יוצר איכות אחרת של תוצאה. ניתן להסכים או לחלוק על התוצאה אך ניתן להבין את בסיסה. ניתן לנסות ולערער עליה במסגרת הדרך החדשה המוצעת עם כלל הסיכונים הועלויות הכרוכים בכך, אך הערכאה בפניה יתנהל הערעור תוכל להתרשם ממהלך ההכרעה ואיכותו. חובת הנימוק נכללת בתיקון החוק, היא חיונית והכרחית כאשר מדובר בזכות ערעור על פסק הבוררות.הדרך החדשה עשויה לתת מענה מקצועי וסופי לבעלי הדין על-פי המתווה שבתיקון החוק ותנופה להליך הבוררות.
(5) שיקולי יעילות
המגזר העסקי נע במהירות. עסקה רודפת עסקה. מבחן התוצאה הוא תובעני. התמודדות יעילה עם משברים היא צו השעה. יעילות במהלך שיפוטי משמעה תפישה מהירה של עיקרי הסכסוך וגם של נימיו. ניהול יעיל חשוב לגיבוש תוצאה ראויה. ניהול זה יתבטא בקביעת מועדים לישיבות ברציפות ובתדירות גבוהה. הוא יתבטא בפישוט התהליכים ובפירוקם של מכשולים פרוצדורליים. ניהול יעיל ומרוכז של ההליכים המקדמיים, כהליכי גילוי מסמכים ושאלונים, יחסוך חודשים רבים של התדיינות. כך, חיוני כי גם מתן פסק הבוררות ייערך בסמוך ככל האפשר לסיום הליכי הבוררים הנדרשים לכך. עיכוב במתן פסק הבוררות מקשה על התקדמותם של בעלי הדין בעיסוקיהם. לכן, קובע חוק הבוררות, כי עיכוב במתן פסק הבוררות מעבר למועד המוסכם ולאחר שנסתיימו התהליכים הנדרשים לכך, יהיה נתון להחלטה שיפוטית שיהיה בה כדי להורות לבורר ליתן את פסק-דינו ואת התנאים הנדרשים לכך.
לדעתנו, ניהולו של הליך בוררות הוא מקצוע. על הבורר להקדיש עצמו לתהליך המיועד לפתרון סכסוכים פרטיים. חשיבה שיפוטית היא חשיבה אובייקטיבית, והתנסות שוטפת בה שוזרת אצל הבורר כושר ניהול יעיל של הליכי בוררות.
השופט, לעומת זאת, נדרש להתמודד עם מסה עצומה של סכסוכים. הוא מפגין יעילות רבה ככל יכולתו ופועל במסגרת זו במטרה לפתור סכסוכים רבים בהסכמה כבר בשלבים המקדמיים של הדיון. ברור, כי פתרון זה הנערך ממרומי כס השיפוט מחייב יכולת שכנוע, גיבוש הצעות לפשרה והערכה מוקדמת של סיכונים וסיכויים, בעוד הסכסוך מצוי בתחילת דרכו.
ואולם, כל אלה אינם פותרים את בעיית העומס הכבדה אשר מחירה מתבטא בניהול דיונים לאורך תקופה ארוכה ומתן פסקי-דין לאחר שנים. יש תיקים אשר התנהלו לאורך תקופות של חמש שנים ויותר, שעה שהגורם העסקי אינו מסוגל לשאת מצב זה. לעתים, מחירו של המשפט המתמשך מוביל, בסופו של דבר, להתמוטטותו של גוף עסקי. בכל מקרה, המחיר הוא כבד ומשליך על שמו של התאגיד, על יכולתו להתקשר בעסקאות שונות, הוא מתבטא בזמן ניהולי רב ויקר ובמתן הכרעה שלא בזמן אמת.
לבוררות העסקית במסלול החדש יתרונות מכריעים בהשוואה לשיפוט. הדבר בא לידי ביטוי כפי שראינו באופיו הדיסקרטי של ההליך, בהכרעה המהירה, בנוחיות המותאמת לאנשי העסקים הליך שיפוטי יעיל, זריז, המשלב שיפוט יחד עם חשיבה עסקית נכונה. הבוררות במסלול החדש, היינו, הבוררות המאפשרת קיומה של ערכאת ערעור, יוצרת עידן חדש בבוררות העסקית המתאים לתפישותיו של המשפט העסקי.
*הכותב הוא בורר, יוזם ומחבר תיקון מס' 2 לחוק הבוררות ומחבר הספר "אופק חדש בבוררות- דיני בוררות עם ערכאת ערעור".
