אחד הנושאים העיקריים שליוו את הפלונטר הפוליטי המתמשך שבו נמצאת מדינת ישראל היה האיזון בין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת (הכנסת והממשלה בהתאמה) לבין הרשות השופטת. יש הטוענים כי האיזון העדין הזה שבין הרשויות מופר בגסות על ידי הממשלה בתקופה האחרונה, עד לכדי "סכנה לדמוקרטיה" ומנגד, יש הטוענים כי האיזון הזה הופר דווקא על ידי הרשות השופטת והמהלכים שנעשים כעת מסייעים למעשה להשיבו לקדמותו.
אז מי מהצדדים צודק? האם מערכת המשפט ומתערבת ביתר בהחלטות הכנסת וממשלה? האם זהו תפקידה והאם בכלל יש לה את הסמכות ואת הכוח לעשות כן? אם בוחנים את הדברים במבט אובייקטיבי, תוך הסתכלות על התמונה הרחבה ובחינתה באספקלריה משפטית מקצועית ולא פוליטית, ניתן לומר כי הרשות השופטת נמצאת תחת מתקפה רבתי על סמכויותיה וכי המצב הנוכחי הוא מדאיג. מאוד מדאיג.
בעשר השנים האחרונות מתקיימת מתקפה כוללת על בתי המשפט, על בג"ץ ולעתים גם על השופטים עצמם - מתקפה שנראית יותר כמו ניסיון לפגוע במערכת המשפט מאשר לשמור על איזון סביר בין הרשויות
האם אכן הופר האיזון בין מערכת המשפט לרשות המחוקקת?
על פי התיאוריה הקלאסית, שיטת הממשל הדמוקרטית מורכבת ממספר מערכות, כשלכל מערכת יש מקום ותפקיד משלה תוך יצירת איזונים ובלמים. מדובר בתפיסת "האיזונים והבלמים" הידועה. כדי להבין טוב יותר את מערכת היחסים העדינה הזו בין מערכות הממשל, ניתן להקביל אותן לגלגל הצלה שצף על פני המים – כל עוד נשמר האיזון במשקל של כל חלקי הגלגל, הרי שהוא ימשיך לצוף, אך ברגע שהאיזון הזה יופר לטובת חלק אחד, הרי שהגלגל כולו עלול לשקוע.
כאשר בוחנים את יחסי הכוחות בין מערכת המשפט לרשות המחוקקת בישראל, ניתן לראות כי באופן מסורתי נשמר האיזון בין השתיים, למרות שלאורך השנים הוא ידע לא מעט עליות ומורדות: בשנותיה הראשונות של המדינה ועד לשנות ה-70, נחשבה מערכת המשפט בישראל לשמרנית מאוד וע"פ הגישה שהובילו נשיא ביהמ"ש העליון דאז, כב' השופט לנדאו ואחרים, היא אף הקפידה שלא להתערב בענייני הרשות המחוקקת והמבצעת. בשנות ה-80, בתקופת כהונתו של כב' השופט מאיר שמגר כנשיא ביהמ"ש העליון, החל תהליך שינוי הדרגתי שהעלה את כוחה של מערכת המשפט, עד שהגיע לשיאו בתקופת כהונתו של כב' השופט אהרון ברק כנשיא ביהמ"ש העליון.
באופן טבעי יצרה "המהפכה" של השופט ברק גל נגדי, שאת שיאו אנחנו רואים עכשיו. מה שהחל כביקורת על הגישה האקטיביסטית מדי לכאורה של ביהמ"ש העליון, הפך בעשר השנים האחרונות למתקפה כוללת על בתי המשפט, על בג"ץ ולעתים גם על השופטים עצמם - מתקפה שנראית יותר כמו ניסיון לפגוע במערכת המשפט מאשר לשמור על איזון סביר בין הרשויות.
מספר המקרים שבהם התערב ביהמ"ש העליון בחקיקה ראשית של הכנסת הוא מוגבל מאוד, ללא נטייה פוליטית לצד כזה או אחר ולפעמים אף תוך התערבות לגורמים עם אוריינטציה ימנית דווקא
האם יש לביהמ"ש העליון סמכות לפסול חקיקה שהתקבלה בכנסת?
ככלל, במדינות המערב הליברליות, לרבות מדינת ישראל, יש לביהמ"ש העליון סמכות לפסול חוקים או סעיפים מסוימים בחוק. בישראל יש לבג"ץ סמכות לפסול סעיפים בחוק המנוגדים לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, או חוק יסוד: חופש העיסוק. אך אחת הטענות המרכזיות שעולה בתקופה האחרונה כנגד מערכת המשפט היא שביהמ"ש העליון עושה שימוש נרחב, שאינו מעוגן במפורש בחקיקה, בסמכותו זו.
כאשר בוחנים לעומק את הטענה הזו ניתן לראות שלא רק שמספר המקרים שבהם התערב ביהמ"ש העליון בחקיקה ראשית של הכנסת הוא מוגבל מאוד, בעיקר ביחס למדינות אחרות במערב אירופה, אלא שגם במקרים שבהם כן הייתה התערבות של בג"ץ, היא הייתה ברמת מעורבות סבירה, ללא נטייה פוליטית לצד כזה או אחר ולפעמים אף תוך התערבות לגורמים עם אוריינטציה ימנית דווקא.
כך למשל בתקופת ההתנתקות מגוש קטיף, הוגשו לבג"ץ מספר עתירות – חלקן בבקשה לפסול את החוק ולעצור את תהליך ההתנתקות ואחרות בבקשה להיטיב את תנאי המפונים, בעיקר בכל הקשור לגובה הפיצויים. במקרה זה דחה בג"ץ את העתירה לפסילת החוק, אבל כן פסל סעיפים מסוימים בו שהיו מנוגדים לחוקי יסוד (במקרה הזה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), דבר אשר הוביל בסופו של דבר להגדלה משמעותית של סכום הפיצוי למפוני גוש קטיף.
הגורמים הפוליטיים בוועדה לבחירת שופטים דרשו להפוך לדומיננטיים יותר ובתקופה האחרונה הולך וגובר העניין מהצד הפוליטי ליצור תכתיבים בוועדה, במטרה לכרסם במעמד שניתן עד כה למערכת השיפוטית
הסכם ממשלת האחדות: המשמעות המשפטית
עם תחילת המו"מ על הסכם ממשלת האחדות, תפסו הסעיפים שקשורים למערכת המשפט את רוב הכותרות. אך האם הסעיפים השונים בהסכם אכן "מסכנים את הדמוקרטיה" והאם לבג"ץ יש את הסמכות לבטל אותם? כדי לענות על כך, כדאי לבחון בקצרה את כל אחד מהסעיפים השנויים במחלוקת:
הוועדה לבחירת שופטים
הוועדה לבחירת שופטים היא הגוף שאחראי על מינוי השופטים בישראל, בשיטה ייחודית למדי ביחס למדינות העולם (בארה"ב למשל, הממשל הוא זה שממנה את השופטים). בישראל, בהתאם לחוק יסוד השפיטה, מורכבת הוועדה מתשעה חברים שכוללים את שר המשפטים ושר אחד נוסף, שלושה שופטים, שני ח"כים ושני נציגים של לשכת עורכי הדין. ההחלטות שקיבלה הוועדה לא תמיד התקבלו בפה אחד ולא פעם הדיונים והוויכוחים היו סוערים, אך עד לפני שנים לא רבות הוועדה עבדה בצורה מוצלחת ומקצועית, ועל אף חילוקי דעות לגיטימיים המגמה היתה לייחס משקל רב להמלצות השופטים שבוועדה בעוד שהפוליטיקאים גילו מעורבות מתונה יחסית בהחלטותיה.
אט אט חלחלה, גם אל הוועדה לבחירת שופטים, מגמת השינוי שמאפיינת את כל מערכת היחסים שבין הממשלה למערכת המשפט בעשור האחרון. הנטייה לכבד את דעתם המקצועית של השופטים הלכה ופחתה, בעוד שהגורמים הפוליטיים בוועדה דרשו להפוך לדומיננטיים יותר. כאן חשוב לציין כי הנטייה הזו ליתן ביטוי להשקפת עולם גם במינוי שופטים היא אמנם לגיטימית, אבל מבחינה עניינית חשוב לשמור על משקלם הסגולי של השופטים בוועדה שהינו נטול פניות פוליטיות. מה גם שבתקופה האחרונה הולך וגובר העניין מהצד הפוליטי ליצור תכתיבים בוועדה, במטרה לכרסם עוד יותר במעמד שניתן עד כה למערכת השיפוטית.
בעניין זה יש בהסכם האחדות כמה נקודות מדאיגות במיוחד:
• משנת 1992 ועד היום התקבעה מסורת (שאינה מעוגנת בחוק), לפיה אחד מחברי הכנסת בוועדה יהיה ח"כ מהאופוזיציה, זאת במטרה לאזן גם את המשקל הפוליטי. כעת, הרצון הוא לבטל את המנהג הזה ולקבוע ששני חברי כנסת בוועדה יהיו מהקואליציה. מדובר במצב לא בריא, בפרט במציאות שבה ראש הממשלה מואשם בפלילים.
• בתקופת כהונתה של ח"כ איילת שקד כשרת המשפטים, השתנתה הדינמיקה בוועדה למינוי שופטים ונוצר מצב שבו הפוליטיקאים מנסים לקבוע את הטון בוועדה באופן כוחני למדי. כאשר לא מעט חברי כנסת או שרים מצויים תחת חקירה או כתב אישום, מעורבות חברי הכנסת והשרים במינוי שופטים או בקידומם היא בעייתית ועלולה לפגוע בעצמאות השופטים.
האם בג"ץ יוכל לבטל/ לשנות את הסעיף הזה בהסכם האחדות? בספק. בספר החוקים אין סעיף או חוק ספציפי שמאפשר מפורשות לבג"ץ להתערב בהסכם קואליציוני או בחקיקת חוק שעניינו שינוי נוהג משפטי כזה או אחר. מנגד, גם אין סעיף/ חוק שקובע שאין הדבר בסמכותו של בג"ץ, ובג"ץ כבר הביע בהזדמנות אחרת הסתייגות משינוי הנוהג האמור. בסופו של דבר יצטרך ביהמ"ש העליון לבחון לעומק את הסוגיה ולבדוק האם יש כאן פגיעה באחד מחוקי היסוד.
הסעיף בהסכם האחדות, לפיו הממשלה לא תחוקק חוקים חדשים בששת החודשים הקרובים (למעט בענייני הקורונה), עומד בסתירה לעקרונות הבסיסיים ביותר של ממשל דמוקרטי לפיהם כל רשות חייבת למלא את תפקידה
הקפאת החקיקה לשישה חודשים
סעיף נוסף בהסכם האחדות שעומד למבחן משפטי הוא הסעיף שלפיו הכנסת לא תחוקק חוקים חדשים בששת החודשים הקרובים (למעט בענייני הקורונה) ותקופה זו תוגדר כתקופת חירום בשל הקורונה. סעיף זה הוא בעייתי מאוד מבחינה משפטית, שכן הוא מגביל את סמכות הריבון (הכנסת) לבצע את תפקידה. בנושא זה יש לבג"ץ יותר מרחב תמרון.
הסיבה לכך היא שמבחינה משפטית משמעות הסעיף הזה היא שלוקחים מהרשות המחוקקת את הסמכות למלא את תפקידה, שהוא כאמור לחוקק - דבר העומד בסתירה לעקרונות הבסיסיים ביותר של ממשל דמוקרטי שלפיהם כל רשות חייבת למלא את תפקידה. אם מדובר היה בתקופת הקפאה קצרה של כחודש, יכול היה ביהמ"ש להתייחס לזה כאל צו חירום, אך תקופה של שישה חודשים היא תקופה ארוכה מאוד, מה שמעלה לא מעט תהיות באשר לכוונה האמיתית שעומדת מאחוריו ויש שיאמרו שהסעיף הזה נועד כדי למנוע חקיקה ספציפית נגד המשך כהונתו של בנימין נתניהו.
הסעיף בהסכם האחדות שקובע שאם בג"ץ יפסוק שנתניהו לא יכול להקים ממשלה, הכנסת תתפזר בהסכמת שני הצדדים, הוא לא אחר מאשר "חוק עוקף בג"ץ"
פיזור הכנסת בהסכמה אם בג"ץ יפסול את נתניהו
אין דרך פשוטה יותר להסביר את הסעיף בהסכם האחדות שקובע שאם בג"ץ יפסוק שנתניהו לא יכול להקים ממשלה, הכנסת תתפזר בהסכמת שני הצדדים, מאשר כ"חוק עוקף בג"ץ". זו הפעם הראשונה מאז קום הכנסת שבה נחתם הסכם קואליציוני שמנסה להשפיע על בג"ץ ו/או לנטרל את החלטותיו בנושאים תלויים ועומדים, וזהו מצב מסוכן מאוד.
עפ"י חוק יסוד: הכנסת, שיקול הדעת בהחלטה על התפזרות הכנסת שמור לרשות המחוקקת. אולם כעת הסעיף הזה, שמתנה את התפזרות הכנסת בהחלטה של בג"ץ בעניין ראש הממשלה, בא למעשה לשנות את חוק יסוד: הכנסת ואת המשטר החוקתי של מדינת ישראל. משמעותו היא שאם בג"ץ יקבל החלטה בנושא שתלוי ועומד לדיון לגבי ראש הממשלה, אשר אינו נושא חן בעיניו או בעיני מפלגתו, הכנסת תתפזר אוטומטית ובכך יסוכל פסק הדין. מדובר למעשה במנגנון שמעקר מתוכן החלטה של בג"ץ בעניין ראש הממשלה ומכאן חומרתו.
גם מבחינה משפטית "טכנית" מדובר בסעיף בעייתי, שכן הוא מנוגד לרוחו וללשונו של חוק יסוד ויש בו משום שינוי כללי המשחק החוקתיים על מנת להתאימם לצרכים הפרסונליים של פוליטיקאים.
זה המקום לציין כי מאידך, גם חקיקה פרסונלית שתקבע כי הנשיא אינו יכול להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים היא בעייתית, שכן היא מתייחסת לאדם ספציפי - בנימין נתניהו. יחד עם זאת, אם החקיקה לא תהיה רטרואקטיבית אלא תיכנס לתוקפה רק ממערכת הבחירות הבאה, היא תהיה לגיטימית יותר אף כי לא חפה מבעיות.
הסמכות של בג"ץ מוגבלת בכל הקשור להחלטות ממשלה ולחקיקה ראשית של הכנסת ומעטים הם המקרים שבהם בג"ץ פסל לגמרי חוקים. לכן, קשה להאמין שגם במקרה הזה בג"ץ יפסול את כל הסכם האחדות
החלת ריבונות על בקעת הירדן
ככלל, מבחינה משפטית נטו, החלת ריבונות ישראלית על בקעת הירדן היא מנוגדת לדיני המשפט הבינלאומי שקובעים כי כל החלת ריבונות על שטח שאינו מוגדר מבחינה בינלאומית כשטח של המדינה היא פסולה. מבחינה מעשית, כיוון שכל מה שקשור לדיני המשפט הבינלאומי ניתן לאכיפה במידה מוגבלת מאוד, סביר להניח שמבחינה משפטית לא תהיינה לכך השלכות משמעותיות, אך אם מדינות האיחוד האירופאי יחליטו להתנגד למהלך, עלולות להיות לכך השלכות פוליטיות, לרבות פגיעה בקשרי החוץ של ישראל. גם הסמכות של בג"ץ בעניין זה היא מוגבלת מאוד, כמעט בלתי קיימת וסביר להניח שבג"ץ לא יתערב בסוגיה בעלת השלכות פוליטיות מובהקות זו.
לסיכום, האיזון בין הרשויות השונות בכלל ובין הרשות המחוקקת למערכת המשפט הוא איזון עדין מאוד שיש להגן על שמירתו בחירוף נפש ולהתערב בו במידה מינימלית, אם בכלל. כמו כן, למרות הסברה שהפכה לרווחת בציבור, יש לזכור שהסמכות של בג"ץ מוגבלת בכל הקשור להחלטות ממשלה ולחקיקה ראשית של הכנסת ומעטים מאוד הם המקרים שבהם בג"ץ פסל לגמרי חוקים. לכן, קשה להאמין שגם במקרה הזה בג"ץ יפסול את כל הסכם האחדות, וסביר יותר שהוא יבקש לשנות או לפסול סעיפים בודדים שאינם עומדים במבחן המשפטי.
* עו"ד יוסף תמיר, העומד בראש משרד תמיר ושות', עוסק בתחום הליטיגציה והמשפט הציבורי
* למעלה בתמונה רה"מ נתניהו. צילום דוברות הכנסת. למטה בתמונה: בית המשפט העליון. צילום: ויקיפדיה
