כשהוגיה של תמ"א 38 - תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה - שקדו על הכנתה ואישורה הם היו סמוכים ובטוחים שהיא תמריא אל על' ותוביל לכך שהארץ תהפוך לאתר בניה אחד גדול. התמריצים המוצעים ליזמים, לקבלנים וגם לדיירים היו אמורים לגרום לתמ"א 38 להפוך ל"מגיפה. בפועל, פרויקטים של תמ"א 38 מיושמים רק באזורי הביקוש וגם שם היזמים והתושבים נתקלים בלא מעט מעצורים. ישנם כמה מצבים נפוצים הגורמים לעיכוב של יישום הפרויקט. מהם המוקשים העומדים בדרכי היזמים והדיירים וכיצד ניתן, אם בכלל, לנטרלם?
מהם המצבים הנפוצים המונעים מתמ"א 38 להתקדם?
מצב בו דייר אחד הדיירים הרחיב את הדירה על חשבון הרכוש המשותף
אחד המצבים הנפוצים המונעים את יישומה של תמ"א 38 בבניין מגורים הוא מצב בו אחד מבעלי הדירות הרחיב את הדירה שלו על חשבון הרכוש המשותף. אם ההרחבה הפיסית בוצעה בפועל אחרי 2005 , או אף די בכך שהוצא היתר בניה להרחבה פרטנית ברכוש המשותף, לאחר מועד זה, הדבר מונע מכל דיירי הבניין לקבל היתר לביצוע תמ"א 38. מצב דברים זה איננו נדיר. פעמים רבות אחד מבעלי הדירות מוסיף חדר או ממ"ד על חשבון הרכוש המשותף וכשתוספת זו נבנתה אחרי התאריך הנ"ל, יש בעיה עם יישום התכנית גם כשקיימת הסכמה של רוב מוחלט של הדיירים לביצוע החיזוק וההרחבה על פי דין לבניין כולו וגם כאשר כל האישורים הפרוצדורליים הנדרשים הושגו.
מה עושים? האם ניתן לשנות את רוע הגזירה וליישם תמ"א 38 גם בנסיבות הללו?
במידה שהדייר שבצע את ההרחבה המדוברת, פעל כנדרש ולפי החוק, השיג הסכמה של 60% מבעלי הדירות שלהם 60% ברכוש המשותף, לא ניתן יהיה לעשות דבר. הדיירים צריכים לקבל את רוע הגזירה ומצב זה לא נדיר - בניינים רבים לא מיישמים תמ"א 38 בגלל הנסיבות המדוברות.
מה הפירוש של "פעל כנדרש"?
כדי להרחיב דירה על חשבון הרכוש המשותף, יש צורך בהסכמה של כשישים אחוזים מדיירי הבית המשותף. במידה שהושגה הסכמה כזו טרם הבנייה, היא תיחשב חוקית ולא ניתן יהיה לעשות דבר. כמו גם קבלת היתר מהוועדה המקומית לתכנון ובניה, בנסיבות אלו.
אם הדייר לא קיבל את ההסכמה האמורה?
במקרה כזה, הדיירים יכולים לפנות לעורך דין מומחה למקרקעין ולפעול נגד הדייר בתקווה שבסוף ניתן יהיה ליישם תמ"א 38 בבניין המגורים. במקרה שכזה ניתן לפנות לבית המשפט בבקשה למתן צו הריסה, בטענה שהנזק שיגרם לאותו דייר פחותה מהתועלת הרבה שתצמח לכלל הדיירים. בית המשפט העליון פסק בנושא זה, כי למעט מקרים נדירים וחריגים ביותר, הזכות הקניינית של הדיירים גוברת. יש סיכוי סביר שטענות אלו תתקבלנה ובכל זאת ניתן יהיה להניע את יישום תמ"א 38.
אם טרם בוצעה הבניה או טרם הוצא היתר הבניה, ניתן לקבל סעד זמני כמו: צו מניעה זמני, שיקפיא המצב עד לבירור התביעה העיקרית לקבלת צו מניעה קבוע בפס"ד אצל המפקח על רישום המקרקעין (המפקח על הבתים המשותפים), החולש על היישוב בו נמצא הבניין.
מצב בו חלק מזכויות הבניה על גג הבניין שייכות לאחד הדיירים
בבנייני מגורים משותפים רבים, נפוץ מצב בו אחד מבעלי הדירות מחזיק בזכויות בניה בחלק לכאורה מהרכוש המשותף. כך, דייר בקומת הגג רשום בטאבו כבעלים של הדירה אליה הוצמד גם חלק מהגג של הבניין. משעה שהוצמד החלק וכך נרשם בתקנון הבית המשותף ואצל רשם המקרקעין (טאבו), לא יהווה החלק המוצמד חלק מהרכוש המשותף והוא שייך קניינית לבעל הדירה לה הוצמד החלק.
עם זאת, יש לאבחן זכויות בניה עתידיות על החלק המוצמד, מזכויות לבניה מכוח תוכנית בנין עיר (תב"ע). אם לא צוין במפורש, כי הזכויות העתידיות שייכות לבעל החלק המוצמד, הרי שהן שייכות לכל הדיירים בבניין חרף השייכות הקניינית לבעל הדירה לה הוצמד החלק. מצב משפטי זה נראה על פניו בלתי סביר וטעון שינוי חקיקה. לכן גם קשה לתפיסה והבנה אצל בעל הדירה לה הוצמד הגג. מומלץ לכל העוסקים בנושא לשים לב לעניין זה בעת הכנת חוזי מכר בהם מוצמד הגג או חלקו לדירה.
במצב זה רשאי בעל הגג לבנות אך ורק מה שהותר לו במסגרת התב"ע. אם ירצה להרחיב על קניינו, יזדקק להסכמת לפחות 60% מבעלי הדירות. מצד שני, שאר בעלי הדירות לא יוכלו לממש זכויות עתידיות על כל הגג, ללא הסכמת בעל הקניין בחלק המוצמד לדירתו. כפי שקבע בית המשפט העליון, בעל הקניין רשאי למקסם את רווחיו. במצב זה נוצרים עימותים משפטיים בין בעל הדירה לבין שאר הדיירים או יזם שרוצה לממש את זכויות הבניה על הגג.
במסגרת יישום פרויקט תמ"א ,38 היזם ו/או הקבלן רוצים לבנות שתיים וחצי קומות נוספות או כפי שתאפשר הוועדה המקומית לתכנון ובניה במסגרת תמ"א 38/1, בהן יוכלו לבנות דירות ולמוכרן כנגד חיזוק הבניין והרחבת הדירות הקיימות, וכך להרוויח מכל העניין.
לשם בניית הקומות הללו יש צורך בשימוש בגג. לאותו דייר המתגורר בקומה העליונה ואשר מחזיק גם בזכויות על חלק מהגג, יש זכות למנוע את כל המהלך הזה. אם הדייר מגיש התנגדות למהלך הוא יכול למנוע מלכתחילה את יישום תמ"א 38, גם כאשר רוב הדיירים הסכימו ליישום הפרויקט.
כיום הועדה המקומית נוטה שלא להתייחס, ואין לה סמכות להתייחס לנושא הקנייני, כך שנוצר מצב אבסורדי בו היזם משקיע הון בתכנון, משלם אגרות ומקבל היתר לבנות על גג שאינו של הדיירים, ואין כל היתכנות לביצוע.
הח"מ סבור, כי יש להטיל על הועדה המקומית חובה חוקתית להתייחס להיתכנות הקניינית, וללא ודאות בעניין זה יש לשלול ממנה הסמכות ליתן היתר בניה. הכיצד יתכן שהועד תתיר לבנות על קניין - שטח שהוא רכוש משותף או שטח פרטי שאינו של מבקש ההיתר?!
אם כבר התחילו בבניה, בעל הדירה לה צמוד הגג יכול לבקש צו הריסה, שהרי הדיירים הסיגו את גבולו.
כיום יש צורך בהליך של ערר בפני וועדת ערר, על החלטת הוועדה ליתן היתר, או לערור בפני בית משפט ולבקש צו הריסה.
בנסיבות אלו, בפועל נוצר מצב מוזר - אין התאמה בין ההיבט התכנוני להיבט הקנייני בדרך ליישום תמ"א 38. מההיבט התכנוני יכולים היזם, הקבלן והדיירים לקבל את כל האישורים הנדרשים ולהתחיל להניע את תמ"א 38 תוך השלמת כל הדרישות הפרוצדורליות. אבל בפועל, בשל זכויות הקניין של דייר הקומה העליונה, יש מניעה ליישם את הפרויקט. פעמים רבות המצב חמור משום שהיזם ו/או הקבלן השקיעו משאבים רבים בקבלת היתר הבניה - שילמו ביטוחים, שכר טרחה לשמאי ואדריכל, היטלי כבישים וביוב וכיו"ב, כל זאת למען קבלת היתר בנייה, וכשההיתר המיוחל הגיע הם לא יכלו להמשיך ביישומו וכל הכסף (עשרות או מאות אלפים) ירד לטמיון.
מה עושים? האם ניתן לשנות את רוע הגזירה וליישם תמ"א 38 גם בנסיבות הללו?
הדרך היעילה ביותר להתנהל במצב זה היא להציע פיצוי הולם לדייר בעל הזכויות בגג. לפעמים זה מצליח. במצב דברים זה מומלץ לשני הצדדים לנהל משא ומתן על הפיצוי בליווי של עורך דין מומחה לדיני מקרקעין שיגן על האינטרסים של הצדדים.
דייר סרבן
זהו ככל הנראה הפח הנפוץ ביותר שמחכה "בפינה" למי שמעוניין ליישם תמ"א 38. בשביל להניע פרויקט של תמ"א 38 יש צורך בהסכמה של כל הדיירים. אולם, המפקח על הבתים המשותפים רשאי לאשר בניה ברכוש המשותף בלבד, ולכפות על המתנגדים להסכים או שיחתום במקומם, אם כשני שלישים מבעלי הדירות בבניין שהם שני שליש מבעלי הרכוש המשותף מסכימים. אם לא מושגת הסכמה כזו לא ניתן להניע את הפרויקט. לדיירים המתנגדים יש זכות להסביר את הסיבות להתנגדותם בדיון בפני המפקח על הבתים המשותפים. הסיבות יכולות להיות מגוונות- דייר שחושש מהמטרד, הרעש והאבק הכרוך בשיפוצים, ניתוקי מים וחשמל ועוד. דייר שחושש שלא יהיה צל או שלא יהיה אור עקב השינויים, אובדן שכ"ד למי שמשכיר את דירתו, דייר חולה, קשיים בנגישות, סיכון לעוברים ושבים, פגיעה בעסקים או סתם דייר ש"עושה שרירים" מתוך פרינציפ.
מציאות של דייר סרבן מאד נפוצה, ועולה לכותרות לא פעם. המגמה הנשקפת מהתנהלות המפקח על הבתים המשותפים היא דחייה של מרבית ההתנגדויות בהתחשב בעובדה שיישום תמ"א 38 משרת גם אינטרס לאומי של הגנה מפני רעידות אדמה וגם הגנה בעת מלחמה בשל תוספת הממ"ד.
בתיקון 2 לתמ"א 38 נקבע, כי על דייר סרבן שלא מאפשר יישום פרויקט של פינוי - בינוי יוטלו קנסות כבדים. סנקציה זו אף בדרך להיכלל בתיקון נוסף לחוק, גם לגבי תמ"א 38/1 העוסקת בחיזוק הבניין הקיים.
מי שמעוניין לפעול נגד הדייר הסרבן צריך לפנות לעורך דין מומחה למקרקעין, ולהיעזר בו בנושא.
החלטה בועדת הערר המחוזית בעניין תוספות בנייה
ביום 5.6.16 ניתנה החלטה חשובה בועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה בירושלים, הקובעת כי לא כל תוספת בניה שניתן לה היתר בניה לאחר אפריל 2005, מונעת קבלת היתר לחיזוק הבניין במסגרת תמ"א 38/1.
בעיקרון נקבע, כי תוספות בנייה זניחות שלא תרמו לחיזוק הבניין, כגון: תוספת מרפסת או ממ"ד שנבנה על הקרקע בצמוד למבנה או הרחבת דירה (עד 40 מ"ר תחשב כזניחה), לא יחשבו כאלו המונעות משאר בעלי הדירות לממש זכויותיהם בגדרי ההטבות הכלולות בתמ"א 38/1.
הובהר, על דרך הפרשנות , כי כוונת המחוקק היתה למקרים בהם נוספה קומה או חלקה לבעל דירת גג שהצמידו לה את גג הבניין, ולא היה צורך בחיזוק, או בוצע חיזוק עקב התוספת, כזה שיגרום למבנה עמידות כנגד רעידות אדמה, או אז לא ינתן היתר לשאר הדיירים אף אם אין להם ממד"ים.
עם זאת, הומלץ למחוקק לשנות התקנה כך, שלא יקופחו שאר בעלי הדירות במיוחד בשל סכנת הפגיעה מטילים בנוסף לסכנת רעידת האדמה, ולא ימנעו מהם לבנות ממד"ים.
כמו כן, נקבע כי תוספת קומה שבוצעה ללא חיזוק הבניין מכוח התב"ע, לא תוכל להתווסף ל-2.5 קומות נוספות במסגרת התמ"א, אלא תכלל בתוך 2.5 הקומות הנוספות , ככל שיאושרו.
